微信群賭博——聚眾賭博還是開設賭場？
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建立微信群組，招攬人員在微信群中以“搶紅包”形式、或接入外部賭博軟件進行賭博，涉嫌聚眾賭博型的賭博罪，還是處罰更重的開設賭場罪？
這一問題之所以重要，是因為通過微信群組織人員賭博，從客觀形式上看既符合聚眾賭博的特征，又與開設（虛擬）賭場的樣態相似，但量刑上卻可謂云泥之別。賭博罪的最高法定刑為三年有期徒刑，而開設賭場罪基本犯就是五年以下，情節嚴重的，法定刑最高達十年以下有期徒刑。尤其在抽頭漁利金額等情節相似時，定性不同，可能導致刑期的巨大差異。
因此，如何準確區分聚眾賭博與開設賭場，成為此類案件理論與實務急需解決的重要問題。
一、實踐之爭
從罪狀上看，聚眾賭博和開設賭場，均存在組織、聚集、抽頭漁利等表現形式，構成要件高度重合。事實上，在《刑法修正案（六）》之前，刑法第303條規定“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑”，即將聚眾賭博、開設賭博和以賭博為業均評價為賭博犯罪，未作區分。直到《刑法修正案（六）》，才以開設賭場社會危害性更大為由，將開設賭場罪分立為一個新的罪名。由此可見，聚眾賭博與開設賭場存在著天然的相似性。
隨著社會的發展，賭博出現了越來越多的形式，載體也從實體空間向虛擬空間轉移。為了應對信息網絡技術的發展，最高人民法院、最高人民檢察院于2005年發布了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），又于2010年聯合公安部發布《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），將賭博網站認定為網上開設賭場的場所，逐步規范了在網站上開設賭場、參賭的相關規范。
然而，微信2011年才上線，微信紅包直到2014年才推出，對于這一利用移動手機終端網絡賭博的情形，能否適用上述《解釋》《意見》關于賭博網站的規定、能否將微信群認定為“賭場”、建立微信群是否屬于開設賭場的“經營”行為等等，由于規范層面缺乏統一的標準，理解與認識也千差萬別。
例如，在“林某賭博罪”一案中，被告人林某在網上組建“磚廠九群”等微信群，下載“歡樂劃水麻將”APP軟件開設房間并組織賭博，累計抽頭漁利51176元，實際非法獲利38382元。甘肅省白銀市平川區法院經審理認為，林某以營利為目的，聚眾賭博，構成賭博罪。
而在“張某開設賭場罪”一案中，被告人張某建立微信群及“哈靈麻將”親友圈，組織賭客在“哈靈麻將”APP內以斗地主形式進行賭博，協助賭客結算賭資并從中抽取臺費，違法所得共計人民幣4萬余元。上海市金山區人民法院經審理認為，張某構成開設賭場罪。
在這兩起案件中，同樣是被告人通過組建微信群、組織他人在軟件上賭博、進而抽頭漁利，幾乎一致的行為特征，法院卻作出了不同的定性。在“中國裁判文書網”上進行檢索，可見此類定性差異比比皆是，且判決書中往往只簡單敘述“符合賭博罪/開設賭場罪的構成要件”，缺乏充分的裁判理由。這種差異，本質上是對開設賭場和聚眾賭博在新型網絡場域下的界定認識差異。
二、司法傾向
針對微信群賭博案件類案不同判的現狀，最高人民法院于2018年發布了第105號“洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案”、第106號“謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場”指導性案例，總結了利用微信群開設賭場的裁判規則。
相關裁判人員在《<洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案>的理解與適用》一文中指出，“從形式上看，聚眾賭博和開設賭場都具有聚眾性，但前者具有臨時性、短暫性，后者具有連續性、穩定性；前者通常只是行為人實施召集、組織、聚集人員賭博等行為，對賭博場所、賭博規則及賭博活動等不具備控制性，而后者則對整個賭博活動進行控制或支配?！?/p>
進一步的，該文指出，將微信群認定為賭場，需要符合下列四個條件：
- 控制性。聚眾賭博往往是臨時糾集人員和選擇場地，對參賭人員和賭博場所控制性較弱；開設賭場在選定賭博場所、制定賭博規則、管理參賭人員上具有較強的支配性和控制性。例如，第105號指導性案例中，被告人洪小強通過雇傭他人建立微信群，設置賭博規則，實現對群內賭博活動的嚴格控制及管理。
- 組織性。開設賭場行為的組織性較為明顯，賭場內部組織結構完整，行為人之間分工明確，有確定的上下級關系，建立了經營制度、財務管理制度等。
- 持續性。開設賭場在運營時間上具有持續性的特點，賭博活動可以在賭場中穩定持續地開展。
- 開放性。聚眾賭博規模一般較小，具有封閉性特征；而開設賭場具有一定規模，吸引不特定多數人參賭，具有開放性特征。微信群成員可以邀請其他對象，最多可容納500名群成員的特點，被認為具有明顯的開放性特征。
據此，指導性案例認為，“以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據競猜游戲網站的開獎結果等方式進行賭博，設定賭博規則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內持續組織網絡賭博活動的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的開設賭場?！倍痪邆渖鲜鏊膫€特征的微信群賭博行為，不能認定為開設賭場罪。
上述兩份指導性案例發布后，將借助微信群賭博的行為認定為開設賭場罪逐漸成為刑事司法領域主流趨勢。在“威科先行”網站上以“微信群”“賭博”為關鍵詞，檢索近5年的刑事一審案件，結果顯示開設賭場罪占比81.13%，賭博罪僅占12.48%，以開設賭場罪的重罪認定微信群賭博的趨勢可見一斑。
三、實質反思
盡管最高院發布了指導性案例，但各法院的理解不盡相同；加之判決書普遍未對裁判依據進行說理，導致了文首提到的2023年的類案依然產生不同定性的情況。
然而不可忽視的是，司法實踐已然出現重罪化的傾向，即只要被告人建立并管理微信群，且在微信群內有賭博行為的，則認定被告構成開設賭場罪，處以較高的量刑。這種機械定罪的方式，應當引起刑事司法界的反思。
- 把握實質定罪標準，避免打擊擴大
雖然第105號、第106號指導性案例指出了將微信群認定為賭場的四個條件，即控制性、組織性、持續性、開放性，但這些規則和條件仍然較為模糊，容易在語義解釋上引起分歧。
例如，關于控制性，雖然微信群聊的組建者對微信群有一定的控制力，但是與一般對店鋪、房屋等實體賭博場所的控制程度不可同日而語；并且，在群主組建微信群后轉移管理權、或者增加管理員等情況下，相關人員對微信群的控制程度亦不盡相同。
又如，關于組織性，指導性案例認為在微信群中開設的賭場一般具有較為嚴密的組織和分工，制定了相關的制度。而實踐中，多數微信群賭博的組織者可能只有一兩人，如此單一、簡單的結構顯然不具備組織性，卻仍然被認定為“賭場”。
再如，關于開放性，反映的是賭場面向社會不特定多數人開放的特質。而微信群雖然具有一定程度的開放性，但同樣也具有一定程度的封閉性。因為微信群是基于朋友關系而設立的，不對毫無關聯的社會不特定公眾開放；普通微信群二維碼有效期僅7日，除掃碼入群外，他人無法通過網絡搜索徑行加入；且群管理員還可以通過設置規則，采取群成員邀請制或者拒絕他人加入等模式。在這種情況下，不考慮微信群的實際運行情況，而僅因微信群這樣的組織形式本身就認定其具有開放性，是武斷的。
因此，有必要在微信群賭博案件中，通過分析利用微信群組賭博的具體方式，實質把握控制性、組織性、持續性、開放性等要件，準確認定開設賭場罪與賭博罪。比如，對于親友臨時組建起微信群，固定或半固定成員進行賭博的，與現實中聚到一張麻將桌前的行為無異，最多是聚眾賭博行為，而不能認定為開設賭場行為。
- 警惕“量刑反制定罪”的裁判思路
部分微信群賭博案件之所以被認定為開設賭場罪而非賭博罪，是因為賭博罪最高法定刑僅為三年有期徒刑，在流水巨大、參與人數眾多、違法所得較多的賭博案中，看似不能實現嚴厲的打擊效果。因此，從刑事政策導向出發，不乏為了實現較重量刑而認定重罪——開設賭場罪的考量。
這種傾向，體現的是“量刑反制定罪”的裁判思路，即“先根據行為的社會危害性和案件特點預設良性的結果，再‘挑選’與量刑相適應的罪名，并以具有模糊性的刑法條文作為定罪量刑的正當性依據”。
然而，這一裁判思路顯然是顛倒了先定罪、再量刑的邏輯順序，更有突破罪刑法定原則之嫌，導致實踐中微信群賭博案件的處理普遍重罪化、重刑化，應當引起警惕。
作者介紹
張宇律師，清華大學法學學士、日本早稻田大學法學碩士，北京市京師律師事務所執業律師。高級企業合規師、首席合規官認證，京師律所刑事專業委員會委員，京師律所“爭鋒杯”律師辯論賽全國總冠軍。
長期深耕刑事辯護與代理、企業合規、涉外刑事法律服務領域，擅長為重大疑難刑事案件提供辯護、合規整改等多種有效解決方案，辦理的多起刑事案件均取得終止偵查、取保候審、不起訴、改判緩刑等良好效果，為當事人爭取到最大利益。
曾參與編寫辯護類專著，主持研發刑事合規數字產品，發表過《認罪認罰案件二審量刑辯護的有效路徑》《涉案企業合規經驗談系列》等多篇專業文章，論文《涉案企業合規第三方監督評估機制實踐研究》獲省級高端論壇二等獎，系“威科先行法律信息庫”專欄作者。
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