經6年3次一審，京師律師代理的職務犯罪案件終免予刑事處罰
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案件代理律師：陶寬、何承宸
一、背景介紹
2014年5月，被告人張某在擔任某縣藍色經濟區規劃建設工作推進協調小組辦公室（以下簡稱“某縣藍辦”）副主任期間，為某公司申報省專項資金過程中，違反法律規定和法定程序，未依法履行審查把關責任，違規將不符合申報條件的公司上報并獲得批準。被告人張某明知不依法審核把關會導致專項資金被騙，仍然對某公司偽造虛假證明材料騙取專項資金持放任態度，屬于間接故意致使國家專項資金遭受780萬元的損失。
二、訴訟過程
本案案發于2016年，經過一審、二審、重審一審、重審二審、再審，到最終案結事了，共計六年有余。
公訴機關指控情況：以濫用職權、受賄罪提起公訴；
一審情況：關于濫用職權罪，一審法院認為不構成濫用職權罪，但構成玩忽職守罪；關于受賄罪，因受賄金額29500元不足3萬元的追訴金額，不構成受賄罪；最終，以玩忽職守罪判處有期徒刑三年，實刑；
二審情況：被告人上訴，二審法院以事實不清、證據不足為由，撤銷一審判決，發回重審；
重審一審：法院認為，危害結果是多重原因共同導致，考慮到被告人的行為與危害結果的關聯性，量刑時酌情從輕處罰，以玩忽職守罪判處有期徒刑一年，實刑。
重審二審：被告人再次不服，提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。
再審：重審二審裁定作出后，被告人向二審法院提出申訴，4個月后，二審法院決定啟動再審。后開庭審理，再審法院認為，原審判決認定事實不清，證據不足，撤銷重審一審和重審二審判決，發回重審。
重審一審：檢察機關發現被告人有遺漏的部分犯罪事實應當一并起訴和審理，決定補充起訴，增加了兩起受賄事實。
最終結果：構成玩忽職守罪，免予刑事處罰。
三、辯護思路
筆者首先仔細分析了《起訴書》，尤其是它的指控邏輯。發現《起訴書》有四個層面的錯誤，分別是：
第一，“A公司”造成780萬專項資金損失，卻追究“B公司”申報人的責任，是完全錯誤的（雖然A公司與B公司的實際控制人為同一人）；
第二，申報材料造假，追究縣一級三家機關（縣發改局、縣財政局、縣藍辦）的責任，與省發改委《申報指南》相互矛盾；
第三，追究縣一級機關的責任，卻追究藍辦的責任，是錯誤的；
第四，追究藍辦的責任，卻追究分管綜合科的副主任張某的責任，是錯誤的。
附：辯護意見（濫用職權罪部分節選）
張某被控濫用職權罪一案辯護意見
（2022年1月21日、9月28日、9月29日開庭 陶寬律師）
尊敬的審判長、合議庭：
張某被控濫用職權罪、受賄罪一案，北京市京師律師事務所接受張某的委托，指派陶寬律師作為張某的辯護人?，F就本案爭議焦點問題發表辯護意見如下：
關于濫用職權罪，辯護人從4個層面發表辯護意見，分別是：
第一，“A公司”造成的損失，卻追究“B公司”申報人的責任，是完全錯誤的；
第二，申報材料造假，追究縣一級三家機關（縣發改局、縣財政局、縣藍辦）的責任，與《申報指南》相互矛盾；
第三，追究縣一級機關的責任，卻追究藍辦的責任，是錯誤的；
第四，追究藍辦的責任，卻追究分管綜合科的副主任張某的責任，是錯誤的；故，《起訴書》在上述四層面均指控有誤，追究張某濫用職權的刑事責任，是完全錯誤的，是沒有事實和法律依據的。
一、“A公司”造成損失，卻追究“B公司”申報人的責任，是完全錯誤的
（一）“A公司”與“B公司”是兩個完全獨立的公司
控辯雙方均無爭議的事實是：獲得780萬國家專項資金的主體是“A公司發展股份有限公司”（簡稱A公司），而張某申報的是“某市大海水產有限公司”（簡稱B公司）?！吧陥笮袨椤迸c“專項資金損失”之間沒有任何因果關系，張某依法不構成犯罪。
可見，“B公司”與“A公司”是兩個完全獨立的公司。公司人格獨立是《公司法》的基本原則，其獨立體現在：財產的獨立，組織機構的獨立，最重要的是：責任的獨立。本案，若《起訴書》的指控邏輯成立，就是推翻了《公司法》的基本原則。
（二）某市修改申報材料的介入行為，足以切斷因果關系
在重審一審和重審二審中，審判機關均注意到了本案的關鍵問題，即某市發改局、財政局、藍辦將縣申報的公司更換了，將“B公司”更換為了“A公司”，這屬于介入因素。但審判機關認為，該介入因素不足以切斷因果關系，僅在量刑時對被告人張某酌情從輕處罰。
但辯護人認為，某市三家行政機關將縣申報的公司換成另一個公司的行為，是質的改變，非量的改變，這完全足以切斷因果關系。無論如何，張某申報“B公司”的行為絕不可能造成“A公司”獲得的780萬專項資金損失的危害結果。這就例如，張三殺了人，公訴機關卻指控張三的哥哥李四，即使張三和李四是孿生兄弟，DNA 100%相同，這種指控也是完全錯誤的，沒有法律依據的。
故，某市發改局、財政局、藍辦修改縣申報材料的介入行為，足以切斷因果關系。
二、申報材料造假，追究縣一級三家機關（發改局、財政局、藍辦）的責任，與《申報指南》相互矛盾
根據《起訴書》的指控，追究張某刑事責任的重要原因是，張某并未審查出5個申報材料造假。但指控成立的前提是，張某負有審查申報材料真實性的責任。
但根據山東省發改委、財政廳2014年5月16日出具的《2014年區域戰略推進專項資金申報指南》（以下簡稱《申報指南》）中，《上報單位承諾》“經我單位審核，此項目符合國家和本地區產業政策，符合區域戰略推進專項資金項目申報條件和要求，材料真實、齊備，同意上報。1.某市發改委蓋章；2.某市財政局蓋章；3.某市藍辦蓋章?！?/p>
可見，審查申報材料真實性的責任主體是某市發改委、財政局、藍辦三家單位，并未縣發改局、財政局、藍辦。此外，根據在案證據某市存檔的申報材料中，《上報單位承諾》中縣發改局、財政局、藍辦均未蓋章。足以證明，審查申報材料真實性的責任主體是某市發改委、財政局、藍辦三家單位?！镀鹪V書》卻追究縣一級的責任，是完全與山東省發改委、財政廳出具的《申報指南》相互矛盾的。
三、追究縣一級三家機關的責任，卻追究藍辦的責任，是錯誤的；
根據《申報指南》企業在申報之前必須有“立項審查”，審查責任主體是縣發改局，“立項審查”中的文件就包含了《起訴書》中列明的5個虛假申報材料：
1.縣國土局（2013）102號文《關于三十萬噸生物有機肥項目用地的預審意見》；
2.某市環保局（2013）56號文《關于B公司年產30萬噸有機肥環境影響報告書》；
3.縣住建局（2012）62號文《建設項目選址意見書》；
4.縣農商銀行《B公司賬戶余額2261萬元的證明》；
5.縣發改局 莒發改能審（2013）42號文《節能登記表的審查意見》。
根據2012年2月29日縣人民政府出具的《關于加強政府投資項目監督管理工作的意見》（莒政發【2012】12號）載明，“（一）發展改革部門。負責政府投資項目的綜合管理和統籌協調，監督項目計劃執行情況；項目的立項和概算審批；對重大建設項目進行稽察、項目建成后評價等”。
以上材料均在“立項審查”程序中由縣發改局負責申報材料的真實性，并經多級責任人簽字確認，縣發改局蓋章。根據卷宗材料縣發改局于2013年11月29日出具的《基本建設項目登記備案證明》（立項證明），縣發改局加蓋了公章，審批部門是“審批大廳”，經辦人意見是“邢某穎”，審核人意見是“姚某群”，負責人意見是“尉某波”，縣發改局共計3人簽字，確認上述5份申報材料的真實性。
值得注意的是，第5個申報材料“縣發改局 莒發改能審（2013）42號文《節能登記表的審查意見》”，就是縣發改局自己出具的材料，縣發改局審查時都未審查出材料造假，卻為何追究縣藍辦副主任張某的責任？
根據在案證據侯某用2016年9月8日的供述，“問：你申報的年產30萬噸項目有沒有在縣發改局立項？答：2013年底我到縣發改局立項，我提交了申請報告，資金證明、縣住建局《選址意見書》等。問：你提報的材料是否真實？答：住建局《選址意見書》、縣農商銀行的《資本金證明》等材料都是假的?？h發改局副局長姚某群負責立項審核，但是他沒看出來，我申報時還應該提供環評報告，但某市環保局不允許，姚某群和市環保局溝通過多次，市環保局還是不允許做有機肥?！笨梢?，縣發改局在立項審查時，負有確保申報材料真實性的責任，且發改局副局長姚某群多次參與與市環保局的溝通，市環保局仍然不同意，所以，姚某群對后續市環保局出具的《環評證明》是偽造一事，一定是明知的。
所以，在專項資金申報的整個過程中，發改局是主導作用、核心作用，應當追究發改部門的責任，而不是追究藍辦的責任。
四、追究藍辦的責任，進而追究分管綜合科領導的責任，是錯誤的
根據縣藍辦2012年3月2日《關于公布縣藍色經濟區辦公室人員分工的通知》（莒藍辦[2012]1號），“尉某波：負責重要事項綜合協調、重大基礎設施和重大產業項目審查等工作。高某沂（張某）：負責藍辦日常事務，調度分析全縣藍色經濟區發展情況，組織實施藍色經濟區規劃等工作。曾某政：負責產業推進科，重點推進藍色經濟區項目建設和產業發展，負責上級有關規劃和政策對接工作。張某強：負責綜合科工作，起草綜合性文稿、辦文辦會、信息宣傳等工作?！笨梢?，“產業推進科”負責重大項目審查申報工作，即本案的項目申報、審查由“產業推進科”負責?？h藍辦常務副主任尉某波分管“產業推進科”，副主任張某接手高某沂的工作，分管“綜合科”。
即使本案專項資金損失的責任在于縣藍辦，應當追究縣藍辦哪個部門的責任呢？顯然，應當追究主責部門的負責人，和分管這個部門的主管領導。即，產業推進科科長曾某政，以及分管產業推進科的副主任尉某波。
但《起訴書》卻毫無依據、毫無邏輯的指控了既不是主責部門負責人，也不分管主責部門的張某。副主任張某分管“綜合科”，與本案沒有關系，不應承擔刑事責任。
綜上，分管綜合科的副主任張某不應承擔刑事責任。
以上為陶寬律師的辯護意見，請貴院采納。
辯護人：北京市京師律師事務所陶寬律師
xx年xx月xx日