銷售涉境外疫區凍品行為不宜以銷售偽劣產品罪定性——兼論區分初級農產品與食品、產品的重要性

近年來，在落實對食品安全“四個最嚴”的要求的背景下，國家層面加大了對涉食品安全犯罪案件的打擊力度，司法實踐中隨之涌現出一些新問題，筆者就辦理這類刑事案件中，遇到的一些典型問題，尤其是在控方與辯方、甚至法院與法院之間存在重大爭議的問題，進行探討與分析。典型問題如：針對銷售涉境外疫區凍品的行為，控方認為行為人以不合格產品冒充合格產品銷售，構成銷售不符合安全標準的食品罪以及銷售偽劣產品罪，應擇一重罪處罰。辯方認為境外疫區凍品屬于初級農產品，不屬于銷售偽劣產品罪中的“不合格產品”，僅構成銷售不符合安全標準的食品罪。據此，筆者擬從辯護人的角度結合相關法律規定及司法判例，對銷售涉境外疫區凍品行為予以定性分析。本文凍品限指未改變構成成分，經過分割、冷凍、包裝的豬牛羊雞鴨鵝等禽畜肉凍品。改變構成成分的凍品不在本文討論范圍之內。

（一）本文所指凍品不受《產品質量法》所規制，不屬于銷售偽劣產品罪中的“不合格產品”。

根據兩院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第四款的規定，銷售偽劣產品罪中的不合格產品的前置法只有《產品質量法》，即是指不符合《產品質量法》第2６條第二款規定的質量要求的產品。參考全國人大法工委對于《產品質量法》中“產品”定義及范圍的釋義，這里的“產品”是一個特定的概念，指經過加工、制作用于銷售的產品。從法律上說，要求生產者、銷售者對產品質量承擔責任的產品，應當是生產者、銷售者能夠對其質量加以控制的產品，而不包括內在質量主要取決于自然因素的產品。因此，各種直接取之于自然界，未經加工、制作的產品，如未經加工的種植業養殖業的初級產品、直接開采出來未經冶煉、選洗加工的原礦產品等不適用《產品質量法》的規定。

因為銷售者并未對本文所指凍品進行加工、制作，未改變其構成成分，也不能夠對其內在質量予以控制，故不應受《產品質量法》規制，不屬于銷售偽劣產品罪規定的“不合格產品”。此外，鑒于初級農產品的特殊性，國家在《產品質量法》之外也制定了《農產品質量安全法》，形成不同體系的法律規制。

（二）本文凍品屬于農產品中的食用農產品，受《農產品質量安全法》的規制。

對比《農產品質量安全法》第二條、《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十七條的規定可知，農產品的概念包含食用農產品。農產品，是指來源于農業的初級產品，即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品。而食用農產品指在農業活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產品。

首先，本文所指凍品屬于食用農產品。根據《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》對于“食用農產品”的解釋，食用農產品中的植物、動物、微生物及其產品，是指在農業活動中直接獲得的，以及經過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的產品。2014年原國家食品藥品監督管理總局辦公廳的關于冷凍速凍禽畜禽肉生產許可問題的一個復函亦表明，牛、羊、豬等畜禽肉經過分割、冷凍、速凍、包裝等簡單的加工，該類的產品仍為農產品。本文所指豬牛羊雞鴨鵝等禽畜肉凍品，正是經過分割、冷凍、包裝等簡單加工，但并未改變基本自然形狀和化學性質，即屬于前述農產品中的食用農產品。

其次，凍品作為食用農產品，應區別于食品及產品，其應適用于《農產品質量安全法》的質量安全管理。原國家食品藥品監督管理總局對十二屆全國人大五次會議第8975號建議的答復（關于司法實踐中如何區分初級農產品與食品的建議），對于初級農產品與食品應予區分也進行過專門的答復。根據《農產品質量安全法》第三條、《食品安全法》第二條的規定，與農產品質量安全有關的農產品生產經營及其監督管理活動，適用《農產品質量安全法》。對食用農產品的市場銷售、有關質量安全標準的制定、有關安全信息的公布和農業投入品《食品安全法》已經作出規定的，應當遵守《食品安全法》的規定，這也充分體現了不同法律的對象及范圍。雖然《農產品質量安全法》與《食品安全法》有銜接之處，但這都并不涉及規制“產品”的《產品質量法》。

因此，對于本文所指豬牛羊雞鴨鵝等禽畜類凍品，經過物理性加工雖改變其基本形態但構成成分未發生變化，仍屬食用農產品，應區別于食品、產品。鑒于《農產品質量安全法》《食品安全法》并非推定刑事罪名銷售偽劣產品罪中的不合格產品的前置法律，違反《農產品質量安全法》《食品安全法》的相關規定，并不能得出本文所指凍品屬于《產品質量法》所規制的不合格產品的結論，也即銷售涉境外疫區的凍品的行為不符合銷售偽劣產品罪的前提構成要件。

本文探討的行為定性爭議之二，是對刑法第一百四十九條的理解。該條第一款規定：“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰?！?/p>

筆者認為，從刑法第一百四十九條的設計來看，該條的第一款，是在不構成銷售不符合安全標準的食品罪的情況下，為了實現打擊犯罪的目的，當銷售金額達到5萬以上的，按照銷售偽劣產品罪處理。并非是構成銷售不符合安全標準的食品罪就構成銷售偽劣產品。這是一種法律擬制的規定，是在不構成前項犯罪時的一個保障規定。而在已經構成銷售不符合安全標準的食品罪的情況下，并不會通過法律擬制規定構成銷售偽劣產品罪，而是要看行為是否構成這個罪的構成要件。即刑法第一百四十九條第二款的規定：“生產、銷售本節第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！?/p>

也就是說，該條款是在行為同時構成兩罪或者數罪的前提時，才能擇一重處，并非構成銷售不符合安全標準的食品罪就構成銷售偽劣產品罪。

根據《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售，應當認定為刑法第一百四十三條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，即對于銷售涉疫區凍品，足以造成嚴重性的食物中毒和食源性疾病，該行為已能評價為銷售不符合食品安全標準罪，故無須通過法律擬制兜底的方式再認定為銷售偽劣產品罪，亦不能依照刑法第一百四十九條擇一重處。

1.2021年2月19日，最高檢、國家市場監管總局和國家藥品監管局聯合發布落實食品藥品安全“四個最嚴”要求專項行動典型案例之一：江蘇謝某、王某某等生產、銷售不符合安全標準的食品系列案，被指控銷售未經檢驗檢疫的走私冷凍牛肉制品，認定被告人謝某等4人犯銷售不符合安全標準的食品罪，被告人曹某某等8人犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

2.上海市第三中級人民法院發布危害食品藥品安全刑事案件審判白皮書在懲治危害食品藥品安全犯罪中需要注意的問題中，明確銷售來自疫區的凍品，以銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。

3.深圳龍崗法院發布危害食品藥品安全犯罪十大典型案例（2017-2021）之案例八，涉及銷售疫區凍品300多噸，涉案金額700多萬，是龍崗法院涉案數量最大，金額最高的食品安全犯罪案件，也以銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。

4.除上述案例，筆者通過中國裁判文書網檢索到類似行為的案例一共10個，銷售金額有達幾百萬、千萬的，該10個案例定性均為銷售不符合安全標準的食品罪，未認定為銷售偽劣產品罪。附案例案號：（2015）泰高刑初字第00131號 、（2019）蘇0925刑初458號、(2017）粵03刑終1862號、（2021）蘇0991刑初17號、（2020）蘇1323刑初188號、(2018）川01刑終818號、（2020）蘇0322刑初440號、（2019）鄂03刑終333號、（2019）蘇0925刑初475號、（2020）蘇09刑終365號。

筆者認為，本文所指凍品不受產品質量法規制，不屬于銷售偽劣產品罪所指的產品，不符合銷售偽劣產品罪的前提構成要件，故銷售涉境外疫區凍品的行為不宜以銷售偽劣產品罪定性。特別注意的是，被刑法規制的行為必須被刑法用語明確表述，若擴大認定銷售偽劣產品罪中“不合格產品”前置法的范圍，既不符合罪刑法定原則，也會造成個案不公，影響司法公正。

張佩律師

北京市京師律師事務所合伙人律師，京師律所刑委會理事、金融犯罪研究中心研究員 。專業領域：訴訟、仲裁法律服務、刑事辯護。