關于非居民企業間接股權轉讓納稅義務的思考
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《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號）“以下簡稱7號公告”規定，非居民企業通過實施不具有合理商業目的的安排，間接轉讓中國居民企業股權等財產，規避企業所得稅納稅義務的，應按照企業所得稅法第四十七條的規定，重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓中國居民企業股權等財產。
間接轉讓一直是跨國稅制中一個熱點話題，是指通過轉讓境外的空殼控股公司來間接轉讓中國公司股權的行為。7號公告解決的是跨境交易中，非居民企業通過間接轉讓中國居民企業股權等財產，規避企業所得稅納稅義務的避稅行為，例如：
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境外C公司想購買中國X公司股權，可以由境外A公司直接將其持有的X公司股權轉讓給C公司，就轉讓所得，A公司需要在中國境內繳納所得稅，一般由扣繳義務人—C公司代扣代繳10%預提所得稅。但，如果方案改一下，改成由境外B公司將境外A公司的股權轉讓給C公司，由于A公司本身是個空殼公司，對于購買方C公司而言，通過A公司仍控制了中國X公司，效果一樣，但整個過程實現了全程在境外交易，在中國就避免了納稅義務。通過轉讓境外空殼A公司而間接轉讓境內X公司的方式，實現了與直接轉讓中國X公司股權相同或相近的實質結果，這種避稅行為就是7號公告想要解決的問題。
是否屬于綠港
（第五條的上市公司條款、協定待遇條款，以及第六條的內部重組條款）
↓
紅港
（第四條的四大指標）
↓
灰港
（第三條）
綠港是安全港，在中國不產生企業所得稅納稅義務。
紅港是危險港，直接認定為不具有合理商業目的，產生在中國的納稅義務。
1、綠港：
符合稅務總局2015年第7號公告第五條、第六條的情形，在中國不產生企業所得稅納稅義務，包括：
·6-內部重組-80%控股（用乘法），稅負不減(參考協定)，100%股權支付
第五條提供了兩個安全港：公開交易（買入aznd賣出），或稅收協定。
7號公告第五條規定，以下情形不適用7號公告第一條，也就是說不適用于第7號公告：
（一）非居民企業在公開市場買入并賣出同一上市境外企業股權取得間接轉讓中國應稅財產所得；
（二）在非居民企業直接持有并轉讓中國應稅財產的情況下，按照可適用的稅收協定或安排的規定，該項財產轉讓所得在中國可以免予繳納企業所得稅。
1、內部重組條件——交易雙方互相直接或間接控股，或者為同一方直接或間接控股80%以上的；如果是不動產公司（50%以上價值直接或間接來自中國境內不動產），則控股比例要求為100%；
2、稅負不減條件——本次間接轉讓交易后可能再次發生的間接轉讓交易相比在未發生本次間接轉讓交易情況下的相同或類似間接轉讓交易，其中國所得稅負擔不會減少；
這條要結合第五條來看，防止第五條被濫用。如香港和中國內地的稅收安排規定，如果香港公司持有中國公司（主要資產為非房地產）股權比例低于25%，則股權轉讓不在中國征稅，如果某境外公司控股境內企業的比例低于25%，一旦該企業從非稅收協定地賣到香港，后續大陸將失去征稅權；
3、股權對價條件——股權受讓方全部以本企業或與其具有控股關系的企業的股權（不含上市企業股權）支付股權交易對價。
與間接轉讓中國應稅財產相關的整體安排符合以下情形之一的，不適用本公告第一條的規定：
(一)非居民企業在公開市場買入并賣出同一上市境外企業股權取得間接轉讓中國應稅財產所得;
(二)在非居民企業直接持有并轉讓中國應稅財產的情況下，按照可適用的稅收協定或安排的規定，該項財產轉讓所得在中國可以免予繳納企業所得稅。
間接轉讓中國應稅財產同時符合以下條件的，應認定為具有合理商業目的：
1.股權轉讓方直接或間接擁有股權受讓方80%以上的股權;
2.股權受讓方直接或間接擁有股權轉讓方80%以上的股權;
3.股權轉讓方和股權受讓方被同一方直接或間接擁有80%以上的股權。
境外企業股權50%以上(不含50%)價值直接或間接來自中國境內不動產的，本條第(一)項第1、2、3目的持股比例應為100%。
上述間接擁有的股權按照持股鏈中各企業的持股比例乘積計算。
(二)本次間接轉讓交易后可能再次發生的間接轉讓交易相比在未發生本次間接轉讓交易情況下的相同或類似間接轉讓交易，其中國所得稅負擔不會減少。
(三)股權受讓方全部以本企業或與其具有控股關系的企業的股權(不含上市企業股權)支付股權交易對價。
紅港是危險區域，相對還是比較謹慎的。尤其是準備回來上市企業，一旦進去了，就老實交稅，免得將來各種亡羊補牢，甚至抱恨終身。
稅務總局2015年第7號公告第四條規定，對于非綠港情形，符合以下4點情形的間接轉讓中國應稅財產直接被認定為不具有合理商業目的：
除本公告第五條和第六條規定情形外，與間接轉讓中國應稅財產相關的整體安排同時符合以下情形的，無需按本公告第三條進行分析和判斷，應直接認定為不具有合理商業目的：
（一）境外企業股權75%以上價值直接或間接來自中國應稅財產；
（二）間接轉讓中國應稅財產交易發生前一年內任一時點，境外企業資產總額（不含現金）的90%以上直接或間接由在中國境內的投資構成，或間接轉讓中國應稅財產交易發生前一年內，境外企業取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內；
（三）境外企業及直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業雖在所在國家（地區）登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經濟實質；
（四）間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳所得稅稅負低于直接轉讓中國應稅財產交易在中國的可能稅負。
灰港是模糊地帶，主要用來比拼專業機構的專業能力和說服能力。
除了可以明確定義為綠港和紅港的情形，就要具體情況具體判斷是否有合理的商業目的，公告第三條規定的考慮因素如下：
判斷合理商業目的，應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產交易相關的所有安排，結合實際情況綜合分析以下相關因素：
（一）境外企業股權主要價值是否直接或間接來自中國應稅財產；（二）境外企業資產是否主要由直接或間接在中國境內的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內；（三）境外企業及直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業架構具有經濟實質；（四）境外企業股東、業務模式及相關組織架構的存續時間；（五）間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳納所得稅情況；
（六）股權轉讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產交易的可替代性；
（七）間接轉讓中國應稅財產所得在中國可適用的稅收協定或安排情況；
（八）其他相關因素。
企業所得稅匯算清繳有兩種納稅調整：第一種叫“一般納稅調整”，是在計算應納稅所得額時，由于稅會差異等事項而作的稅務調整，是最常見的納稅調整；第二種納稅調整叫“特別納稅調整”，是稅務機關出于實施反避稅目的而對納稅人特定納稅事項所作的稅務調整。
根據《國家稅務總局關于印發〈特別納稅調整實施辦法[試行]〉的通知》（國稅發〔2009〕2號）第二條的規定，“本辦法適用于稅務機關對企業的轉讓定價、預約定價安排、成本分攤協議、受控外國企業、資本弱化以及一般反避稅等特別納稅調整事項的管理?！笨梢?，特別納稅調整事項包括六項內容，即
一般反避稅措施就是除特別納稅調整辦法規定的五項特別調整事項之外的，針對納稅人實施的其他不具有合理商業目的而獲取稅收利益的安排的反避稅措施，是特別納稅調整安排的兜底措施。
一般反避稅規則主要由《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局令2014年第32號）規定，而7號公告就是一般反避稅規則在間接轉讓中國應稅財產交易方面的具體應用。因此，針對間接轉讓的反避稅措施也必須在整個所得稅反避稅體系下去實施。根據《一般反避稅管理辦法（試行）》第六條的規定，“企業的安排屬于轉讓定價、成本分攤、受控外國企業、資本弱化等其他特別納稅調整范圍的，應當首先適用其他特別納稅調整相關規定?！?/section>
四、如何認定間接轉讓股權是否具有“合理商業目的”？
關于間接轉讓股權是否具有合理商業目的的認定，我國在法規政策上經歷了三個階段。
在2007年至2009年的探索階段，《企業所得稅法》《企業所得稅法實施條例》均未規定是否具有合理商業目的的認定方法，而《特別納稅調整實施辦法（試行）》則明確應當按照“實質重于形式”的原則，綜合考慮安排的形式和實質、安排訂立的時間和執行期間、安排實現的方式、安排各個步驟或組成部分之間的聯系、安排涉及各方財務狀況的變化、安排的稅收結果，僅提出了認定原則及可考慮的幾大要素。
在2009年至2015年的細化完善階段，國稅總局發布《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（以下簡稱698號文），明確間接轉讓股權的“不具有合理商業目的”的認定，用于被轉讓的境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅，并要求相關的中國居民企業提供境外投資方與其所轉讓的境外控股公司的相關材料，包括資金、經營、人員等，以供國稅局進一步認定。
2015年至今，在情報獲取渠道多樣化、便利化以及執法經驗的支持下，國稅局對間接轉讓股權是否具有合理商業目的已趨于成熟。國家稅務總局公告《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（以下簡稱“7號文”）對“合理商業目的”的認定作了非常細致的規定，從轉讓主體實質、客體價值及結果（避稅是否唯一目的）多維度綜合考慮交易的所有安排。
具體見7號文第三條規定：判斷合理商業目的，應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產交易相關的所有安排，結合實際情況綜合分析以下相關因素：
（一）境外企業股權主要價值是否直接或間接來自中國應稅財產；
（二）境外企業資產是否主要由直接或間接在中國境內的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內；
（三）境外企業及直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業架構具有經濟實質；
（四）境外企業股東、業務模式及相關組織架構的存續時間；
（五）間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳納所得稅情況；
（六）股權轉讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產交易的可替代性；
（七）間接轉讓中國應稅財產所得在中國可適用的稅收協定或安排情況；
結合現有的數個典型案例，可以發現，當被轉讓股權的公司具有以下特質，極大可能被認定為其股權轉讓“不具有合理商業目的”：
（1）公司注冊在香港、BVI等低稅率或零稅率地區，注冊資金較少；（2）公司制造、經銷、管理等無實質經營業務，僅有對特定境內公司的股息分紅，無其他對外投資；（3）公司無雇員或者少雇員，管理費用、財務費用少；（4）公司被轉讓的股權轉讓價格估值依據主要源于境內投資；
（5）股權收購方披露了境外股權收購的真實目的及結果，與境內資產密切相關。
1、基本交易情況
2018年8月，中國臺灣地區A公司（以下簡稱“臺灣地區A公司”）及其下屬英屬維爾京群島（BVI）B公司（以下簡稱“B公司”）與中國境內合肥Y有限公司（以下簡稱“合肥Y公司”）簽訂股權轉讓合同，B公司將其持有的中國香港地區C公司（直接轉讓標的，以下簡稱“香港地區C公司”）49%的股權轉讓給Y公司，從而間接轉讓了中國境內合肥Z公司（間接轉讓標的，以下簡稱“Z公司”）100%的股權，股權架構見圖1、圖2。?
（1）轉讓方為臺灣A公司，B公司是根據英屬維爾京群島法律設立并存續的公司，是臺灣地區A公司的全資子公司，無實際經營。A公司是中國臺灣地區上市公司，是一家筆記本電腦代工企業，主要經營筆記本電腦、液晶電視、手機及各種電子零件的制造及銷售業務。
（2）受讓方為合肥Y公司，是中國境內居民企業，成立于2018年，注冊資本14.43億元。其由北京E公司和合肥F公司共同投資設立，從事股權投資、管理及信息咨詢業務，其實際控制人為合肥F公司，合肥市國資委100%控股合肥F公司。
合肥Z公司是中國境內居民企業，成立于2011年，是香港地區C公司投資設立的外商獨資企業（有限責任公司），注冊資本2.65億美元，主要從事計算機硬件、軟件系統及配套零部件、辦公自動化設備的研發和生產。
香港地區C公司是根據中國香港地區法律設立并存續的有限責任公司，由香港地區X公司和B公司共同投資設立，成立于2011年，注冊資本3億美元，主要從事投資控股及貿易相關業務。其下屬臺灣地區D公司（分支機構，非獨立法人）主要為集團提供技術支援服務。其中，香港地區X公司為中國香港地區上市公司。
3、和稅務機關溝通后，稅務機關要求提供資料進行審核
臺灣地區A公司及其下屬B公司因集團整體發展策略，決定于2018年轉讓香港地區C公司49%的股權，從而間接轉讓了合肥Z公司100%股權。期間，轉讓方企業代表前往主管稅務機關咨詢相關涉稅事宜，認為轉讓標的為中國香港地區公司股權，可不在中國繳納所得稅。
主管稅務機關認真對照相關法律法規進行判定，立即將上述情況納入跟蹤管理，并及時向上級稅務機關匯報相關情況。受讓方合肥Y公司作為政府投資方代表，也前往稅務機關進行情況說明和政策咨詢。2018年8月，臺灣地區A公司和B公司委托中國臺灣地區某會計師事務所作為代理人與主管稅務機關取得聯系，就該股權轉讓事宜進行再次溝通。主管稅務機關按照《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”）相關要求請企業提交資料，并就該案件進行審核分析。
根據7號公告第五條，與間接轉讓中國應稅財產相關的整體安排符合不符合“綠港規則”和“紅港規則”，應該適用“灰港規則”，主管稅務機關認為該間接股權轉讓的整體安排應直接認定為不具有合理商業目的，按照《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）第四十七條的規定，重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓合肥Z公司股權的交易，對轉讓所得征收非居民企業所得稅。該項股權轉讓存在通過實施不具有合理商業目的的安排，間接轉讓了中國居民企業股權。
主管稅務機關要求企業補充提供初始投資簽署的協議，包括香港地區C公司、B公司、臺灣地區A公司2017年度財務報表等資料。按照37號公告等相關文件規定，股權轉讓收入減除股權凈值后的余額為股權轉讓所得應納稅所得額。
合同約定B公司向合肥Y公司轉讓股份最終對價為25736.8萬美元，按2018年8月31日匯率折合人民幣為17.56億元。
香港地區C公司資產中應歸屬于臺灣地區D公司的部分為5490.14萬美元，按49%持股比例計算，應調減2690.17萬美元，折合人民幣1.84億元。據此，確認轉讓收入為15.72億元。
設立合肥Z公司時，香港地區C公司共投入資本26500萬美元，其中49%來源于B公司，因此B公司股權轉讓成本為26500萬美元×49%=12985萬美元，折合人民幣為8.83億元。
股權轉讓應納稅所得額為15.72億元-8.83億元=6.89億元，按10%的稅率計算扣繳非居民企業所得稅為6890萬元。
1、曾凡勝：北京市京師（深圳)律師事務所執業律師。先后任職人民銀行、知名券商，曾任大型企業財務總監，擁有豐富的財稅工作經驗，善于把財稅經驗應用于訴訟業務中。其稅務咨詢服務善于剖析稅務法理,注重實操，兼具國際視野，多次受邀為權威部門提供專業意見?，F任上海財經大學等多家高校和深圳市注冊會計師協會的特邀講師和法律顧問。
2、徐威：北京市京師（深圳)律師事務所執業律師。注冊會計師、注冊稅務師，擁有10年職業經驗，通過法律與財稅的雙重專業背景，為企業在經營管理、商事活動、經濟糾紛、資本運作等方面提供增值法律服務,實現企業“合法”與“效益”的平衡。
3、郭翟宇：北京市京師（深圳)律師事務所執業律師，注冊會計師、注冊稅務師。曾就職于國際知名會計師事務所、律師事務所，多年上市公司財務審計經驗與法律服務實踐經驗，能從法、財、稅多方位，為客戶提供專業服務。
4、譚滔：北京市京師（深圳）律師事務所執業律師，中共黨員、注冊稅務師。專注于民商事爭議解決、投融資、并購業務，擅長站在業務管理的角度，綜合考慮法律合規、財務和稅務合規。擔任過湖南湘江新區投資集團、藍海之略醫療股份公司、新一佳超市實控人等多家企業的常年或專項法律顧問。
