《刑事訴訟法》中“社會危險性”的審查與外化
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“社會危險性”的規定在我國刑事訴訟法中歷經了幾代更迭，它第一次出現于1979年《刑事訴訟法》，1996、2012、2018刑事訴訟法的修改均對“社會危險性”進行進一步規范。2022年9月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合發布《關于取保候審若干問題》，與之前的法律相比，本次修改對“社會危險性”進行進一步明確。這次取保候審制度的最新修訂，有著深刻的時代背景。我國嚴重暴力犯罪持續下降，新型危害經濟社會管理秩序的非暴力犯罪大幅上升。與之相對應，犯罪嫌疑人的審前羈押率也在明顯下降，而且隨著科技進步，擴大非羈押強制措施適用完全可行。從立法沿革了解“社會危險性”是一種“可能性”，而非“已然性”、更非“必然性”。
1979—1996年刑訴法雖然規定了適用逮捕的社會危險性條件，但在語境上被稱為“逮捕必要性”，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性。涵義模糊、實務中難以操作。2012年刑訴法修改時把逮捕分為“一般逮捕”和“徑行逮捕”，把一般逮捕的社會危險性細分為五種類型。2015年10月，最高人民檢察院、公安部聯合出臺《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》構建了社會危險性司法審查的判斷標準，為實踐提供遵循。2018年，全國人大常委會將認罪認罰改革的試點經驗上升為法律規范，將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的情況，確立為評估社會危險性的重要因素。司法實務中，隨著執法理念和辦案模式從“構罪即捕”到“比例原則”的轉型。落實少捕慎訴慎押的刑事司法政策，保障刑事訴訟活動順利進行，保護公民合法權益。2022年《取保規定》第三條規定：對于采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當適用取保候審。該項規定使社會危險性的審查從形式走向實質，適用取保的可能性將大幅增加，辯護業務將從爭取“不批捕”向爭取“不提捕”進行轉變。
1979年至2022年，從立法條文演進和司法實務看，在逮捕制度中，社會危險性條件經歷了從無到有、從邊緣到核心地位的轉變。
張明楷教授認為“社會危險性”是指行為人有實施違法行為的 可能性和蓋然性，“社會危險性”內涵上是指可作為適用具體強制措施的法定依據的，有證據證明的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性?；蛘咝袨槿擞袑嵤┻`法行為的“性向”。（參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2003年版，第449頁）。筆者認為，社會危險性的內涵有三點：一是有足夠證據顯示嫌疑人具有社會危險性；二是犯罪嫌疑人消極不履行形式訴訟義務的可能性；三是嫌疑人積極不履行形式訴訟義務的可能性。
對于“社會危險性”的規定立法不斷加以明確，但為何取保率依然普遍較低，筆者認為有以下幾方面原因：
一是辦案人員主觀判斷較強。為了防止犯罪嫌疑人逃跑等妨礙訴訟正常進行的現象發生，辦案人員往往從“萬無一失”的角度評價犯罪嫌疑人的社會危險性。因此，由于取保候審的辦案人員個人主觀性很強，往往會出現同樣的案情，在上海浦東也許能取保，在山東青島就不能取保。正是因為現實中取保的適用率長期低位徘徊，導致社會公眾乃至律師對取保能否成功難以預判。
二是辦案機關對社會危險性有無的判斷可能存在三種情況：有足夠證據顯示嫌疑人具有社會危險性；有足夠證據證明嫌疑人沒有社會危險性，但證明這一點非常困難；既沒有充分的證據證明嫌疑人有，也沒有充分的證據證明嫌疑人沒有社會危險性，這是最為常見的情況。由于社會危險性的證明難度，導致取保候審過程中往往存在較大的主觀裁量空間。
三是對于“社會危險性”證明的舉證責任問題。《取保新規》并沒有對實務界關注的“社會危險性”證明問題予以明確。根據規定，在決定機關通常不自行調查的情況下，其只能依賴于現有的證明材料，而有動力提供無社會危險性證明材料的只有被追訴方。但是，若舉證責任應由被追訴方承擔，那么“足以發生社會危險”中“足以”二字，對追訴方便提出了非常高的舉證要求。但是在2015 年最高人民檢察院、公安部發布的《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》中，已經明確了公安機關在提請批捕時應當同時移送證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據，并將社會危險性分為五種具體情形，檢察機關審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的證據為依據，作出綜合認定。依據在案證據不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，應當作出不批準逮捕的決定。上述條款被 2019 年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》所吸收。根據上述規定，一方面，社會危險性不是抽象的危險而是具體可預見的危險，能夠外化為可以證明的事項；另一方面，證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證明責任在提請批捕的公安機關，而不是被追訴方。
四是司法機關往往在認定“有社會危險性”時，也未能提供有明確的事實、充分的證據。偵查和審查起訴階段判斷犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，要審查社會危險性的相關證據；審判階段判斷被告人是否具有社會危險性，當然也要審查其社會危險性的相關證據。實踐中，律師法為自己的當事人申請變更刑事措施。根據《刑事訴訟法》第97條，人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定；不同意變更強制措施的，也應當告知申請人，并說明不同意的理由。然而，公檢法在收到申請后，普遍不予變更（有些甚至不予答復），但也并沒有舉證證明犯罪嫌疑人、被告人有社會危險性，這是非常普遍的情況。通常情況下，辯護律師提出取保候審，辦案機關通常既沒有提出能夠證明嫌疑人有社會危險性的證據，也沒有同意辯護人的申請。筆者認為，司辦案機關應當在在認定犯罪嫌疑人、被告人有社會危險性不予取保時，向申請人出示確實、充分的能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有社會危險性的證據。
筆者認為，在審查社會危險性方面，存在弱化因素和強化因素。弱化因素是指如不采取取保候審也能合理化排除其妨礙訴訟正常進行的因素；強化因素是指如不采取取保候審則不能合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性的因素。具體而言，主要有以下幾方面因素：
弱化因素主要有方面，即生理因素、是否具有從寬情節、是否認罪認罰、是否進行和解。
生理因素，即患有嚴重疾病、生活不能自理、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。刑事訴訟法第 65 條規定可以采取取保候審的條件:“(三)患有嚴重疾病、生活不能自理、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”。生理因素是人實施危險行為的根本，生理因素致嫌疑人喪失行為能力、或削弱其行為能力，使其極大降低實施具體危險行為的可能性，弱化了其對正常刑事訴訟程序進行的妨礙。因此，生理因素是判斷社會危險性的主要因素。
是否具有從寬情節，即犯罪嫌疑人是否具有過失犯、脅從犯、預備犯、中止犯，是否具有重大立功、自首等情節。當嫌疑人具有上述情節時，往往會在刑罰判罰上進行從輕減輕，因此，從其社會危險性的判斷，在此種情況下，嫌疑人妨礙刑事訴訟正常進行的可能性也較小。但是，該從款情節在認定社會危險性時，并不是主要因素、唯一因素，需要與其他因素相結合進行判斷。
是否進行認罪認罰?！缎淌略V訟法》350條規定：人民法院應當將被告人認罪認罰作為其實否具有社會危險性的重要考慮因素。被告人罪行較輕，采取非羈押性強制措施足以防止發生社會危險的，應當適用非羈押性強制措施。在推行認罪認罰制度后，立法明確規定，認罪認罰作為其社會危險性考量的重要因素。認罪認罰即犯罪嫌疑人主動承認自己錯誤或罪行,并且認真悔過自新,坦白自己犯罪行徑,并愿意承擔相應的法律責任，且對檢察機關建議判處的刑罰種類、幅度及刑罰執行方式均沒有異議。另外，是否積極退贓、退賠,主動繳納罰金,積極賠償被害人損失,也是評估犯罪嫌疑人社會危險性的重要標準。
是否進行和解?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第501條規定，人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件，雙方當事人達成和解協議的，可以作為有無社會危險性或者社會危險性大小的因素予以考慮。若嫌疑人與被害人通過達成民事賠償協議的方式進行和解，司法機關根據案件的具體情況對犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事責任或從輕減輕刑事責任。達成和解協議，意味著嫌疑人真誠悔過，主觀態度良好，積極履行賠償責任，在此種情況下，無論是從主觀抑或是客觀上，極大弱化了嫌疑人妨礙刑事訴訟正常進行的可能性。
強化因素是指不采取取保候審不能合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性的因素，主要包括主觀惡性大小以及可能判處刑罰。
主觀惡性。在犯罪嫌疑人社會危險性的判斷上主要體現在該種犯罪的行為人所具有的主觀惡性對妨礙刑事訴訟正常進行的可能性的大小，一般來說主觀惡性較小則社會危險性較弱,反之亦然。在主觀惡性的判斷上，故意犯罪大于過失犯罪，累犯大于初犯、偶犯，
可能判處刑罰。嫌疑人可能判處的刑期、刑罰與其社會危險性成正相關，刑罰越高，犯罪行為嚴重程度越大，往往代表著社會危險性越大。對此，在實踐中有兩點法律推定：一是可能判處有期徒刑以下刑罰的，法律推定采取取保候審足以防止社會危險；二是可能判處十年以上有期徒刑的，法律推定具有社會危險，應當逮捕。
綜上，在判斷嫌疑人社會危險性時，除了考慮強化因素、弱化因素，也應當考慮案件具體情節，綜合其他相關因素，進一步確認嫌疑人的社會危險性?！度嗣裥淌略V訟規則》中詳細列明了推定具有社會危險性的幾種情形（如下圖），因此在辦案過程中，既要考慮嫌疑人的主觀惡性、可能判處刑罰刑期，也要考慮到其是否可能實施新的犯罪，是否有危害國家、社會公共安全、是否具有影響證人、證據證言、是否可能是假打擊報復，是否具有企圖自殺或逃跑的可能性。
社會危險性不同于社會危害性，前者是未然之事，后者是已然情況。既然是未然之事，那么想要證明其絕對不會發生，其難度之大顯而易見。另外，如前所述，司法機關對于嫌疑人社會危險性負有舉證責任且證據查證屬實，具有證明力，審查的數量和質量均應達到證明標準，排除合理懷疑。那么，“社會危險性”外化成為具體證據應當如何體現，筆者認為，從犯罪嫌疑人的角度出發，“社會危險性”可以具體外化為“內保+外?！?。
所謂內保即犯罪嫌疑人對自身行為的保證及主觀過錯的悔過。一是提供犯罪嫌疑人能夠積極認罪、悔罪的材料，嫌疑人自己書寫的保證書、致歉信等材料；二是嫌疑人積極退贓退賠、賠償損失，能夠證明犯罪嫌疑人確有悔過。三是嫌疑人一貫表現良好的證明材料，即自身所獲得的獎項或榮譽稱號、進行公益捐助證明、完稅證明等。上述材料主要用于證明嫌疑人一貫表現良好，對自己的犯罪行為的深刻反思，對被害人的歉意以及開展賠償爭取諒解的態度，以及絕不再犯的決心。
所謂外保即外部的擔保，由外部人員、外部單位作為擔保人出具的保證書。一是要搜集能夠證明犯罪嫌疑人表現一貫良好的材料。一方面，可以由所在單位、所在機構、所在學校甚至是社區出具一貫表現良好的情況說明，證明當事人在日常的學習、工作中一貫表現良好；另一方面可以由所在單位的領導、家族的長輩、家庭的重要成員所出具的承諾書，承諾如果對犯罪嫌疑人適用取保候審，嚴格監督其遵守相關規定，配合相關部門開展監管工作等。二是積極獲取能夠證明已經獲得被害人諒解的材料，即被害人出具的諒解書，和解協議等。三是要盡可能提供犯罪嫌疑人不會妨害訴訟的材料，例如犯罪嫌疑人的身體情況證明，家庭情況等等。
2022年最高檢察院報告顯示，2021年對捕后可不繼續羈押的，依法建議釋放或變更強制措施5.6萬人，訴前羈押率從2018年54.9%降至2021年42.7%，可見在實務中逐漸向“不捕”常態化過渡。同時，隨著2022年9月21日《取保新規》頒布后，預示著辯護方向將從不予批捕向不予提捕進行轉化，那么對“社會危險性”的審查和證明也將成為至關重要的一環，逐漸把握“社會危險性”的量化標準、證明標準也將成為重要課題。只有以明確的證明標準，合理的舉證責任分配，形成相互印證的證據體系，證明取保候審之社會危險性，才能在在保障人權的基礎上嚴格遵守法律,維護法律的尊嚴。
作者介紹
陳海陽律師
京師律所全國業務指導委員會常務副主任
京師律所刑事專業委員會副主任
中國人民大學?法律碩士導師
最高人民法院訴訟中心刑事訴訟志愿專家
羅婧怡律師
京師上海分所律師
京師律所刑事專業委員會
職務犯罪研究中心研究員
