論中國刑法中的犯罪概念
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法教義學是對實定法的解釋及解釋結論的體系化，其隱含著對實定法的信仰。法教義學的立場上，中國刑法之于研究者當類似宗教經典之于其信徒，如此，在窮盡合理解釋之前都應假定中國刑法規定的完美與正確。刑法是主要規定犯罪和刑罰的法律規范。犯罪可謂刑法學最重要的基本概念。形式邏輯的維度，一般情況下，一個語詞表達一個概念；特殊情況下，一個語詞可以表達多個概念，這多個概念分別具有不同的內涵及相應的外延。不區分像“犯罪和刑事責任”一樣獨立使用還是像“犯罪分子”一樣在詞組中使用，中國刑法正文共二百四十九次使用了犯罪。犯罪這一語詞只表達了一個概念呢？還是表達了多個概念？如果表達了多個概念，其內涵分別是什么？對共同犯罪、單位犯罪、預備犯、未遂犯、中止犯等理論有什么影響嗎？本文對這些問題進行了簡明扼要的探索。
一般認為刑法第十三條規定了犯罪的概念，但是，如果認為第十三條前段“都是犯罪”之犯罪、第十三條但書“不認為是犯罪”之犯罪表達了同一個概念，既不符合形式邏輯也不符合中文語法。如果認為總則第二章標題之“犯罪”與其下第一節標題“犯罪和刑事責任”之犯罪表達了同一個概念，同樣是既不符合形式邏輯也不符合中文語法。
（一）第十三條前段“都是犯罪”之犯罪、但書“不認為是犯罪”之犯罪表達了不同的概念
1、第十三條前段“都是犯罪”之犯罪表達了一種犯罪的概念
刑法第十三條：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睋?，“國家主權、領土完整……及其他的社會權益”，這些是刑法保護的東西，可以用客體（法益）來指稱。這樣，第十三條前段就可以壓縮表述為：一切危害客體（法益）的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。
一般認為“依照法律應當受刑罰處罰”應理解為受刑罰處罰性，且將應受刑罰處罰性作為犯罪的基本特征之一。不過也有可以有其他解釋，本文認為“依照法律應當受刑罰處罰”就是“依照法律有刑罰相威懾”，可謂“沒有刑罰就沒有犯罪”，標志某種行為類型違反刑法的禁令或命令。具體而言，法律文本上有刑罰相威懾的行為才是犯罪。例如，有“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的刑罰相威懾，強迫他人吸食、注射毒品的行為是犯罪。反之，沒有刑罰相威懾的行為不是犯罪。例如，吸毒后駕駛機動車，危害相比醉駕型危險駕駛有過之而無不及，但沒有刑罰相威懾即不存在“依照法律應當受刑罰處罰”，故吸毒后駕駛機動車不是犯罪。
需要特別注意一點，立法者使用了“一切”一詞。所謂“一切”，即全部、所有、毫無例外的意思。內涵上，“一切危害客體（法益）的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”只是考慮了具體行為違反刑法，而沒有考慮行為危害的大小，否則，但書的規定就是多余；同時，從中無法得出包含了有關行為人刑事責任的內容。而且，該條所在節的標題是“犯罪和刑事責任”，明確將犯罪與刑事責任做了區分。外延上，如果將危害性較小的行為，未達到相應刑事責任年齡或者無刑事責任能力的行為人實施的刑罰相威懾的行為排除在這種意義的犯罪之外，“一切”一詞就失去了存在的價值和意義，因而不符合中文語法。
可見，“都是犯罪”之犯罪指稱具體行為屬于違反刑法的行為類型。外延上，只要具體行為是刑罰威懾的行為類型，不論危害程度，行為人責任有無及程度就是“都是犯罪”之犯罪。例如，不論數額多少，不論行為人是否負刑事責任，盜竊公私財物都違反刑法第二百六十四條的禁令，因而屬于“都是犯罪”之犯罪。
2、但書“不認為是犯罪”之犯罪表達了另一種犯罪概念
刑法第十三條但書：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！憋@然立法者認為情節顯著輕微危害不大的行為，不需要認為是犯罪。反之，只有那些危害嚴重的行為，才需要認為是犯罪?？紤]行為的危害程度，從“都是犯罪”之犯罪的外延中刨除“情節顯著輕微危害不大”這部分行為，剩下的正好就是“不認為是犯罪”之犯罪。如果認為第十三條前段“都是犯罪”之犯罪與但書“不認為是犯罪”之犯罪表達了同一個概念，刑法第十三條就會落入都是犯罪又不是犯罪的悖論而不符合中文語法?；诖?，“不認為是犯罪”之犯罪，指稱具體行為違反刑法且危害嚴重。外延上，不論行為人責任有無及程度都是這種意義的犯罪。例如，達到數額較大的標準，不論行為人是否負刑事責任，詐騙公私財物都違反刑法第二百六十六條的禁令，因而屬于“不認為是犯罪”之犯罪。
刑法上的違法可區分為形式違法與實質違法。形式違法是指對刑法禁令或命令的違反，無關危害程度。實質違法是指對刑法所保護客體（法益）的危害及程度。如前所述，“都是犯罪”之犯罪的內涵不涉及危害有無及程度，也不涉及行為人責任有無及程度，只是指稱具體行為對刑法的違反，因此，“都是犯罪”之犯罪可以稱之為形式違法意義的犯罪。而“不認為是犯罪”之犯罪的內涵不涉及行為人責任有無及程度，但指稱具體行為違反刑法且危害嚴重，而危害嚴重屬于實質違法的范疇，因此，“不認為是犯罪”之犯罪可以稱之為實質違法意義的犯罪。
（二）第二章標題之“犯罪”與其下第一節標題“犯罪和刑事責任”之犯罪表達了不同的概念
我國刑法總則第二章的標題是犯罪，其下第一節的標題是犯罪和刑事責任。節標題的范圍不能超出章標題的范圍，這是中文語法章節關系的基本要求。如果第二章標題之“犯罪”與其下第一節標題“犯罪和刑事責任”之犯罪表達了同一個概念，那么，第一節的“犯罪和刑事責任”就超出了章標題的范圍，這顯然不符合中文語法?；谛问竭壿嫼椭形恼Z法，第一節標題“犯罪和刑事責任”之犯罪是與刑事責任具有相同抽象等級的犯罪，而第二章標題之“犯罪”除了包含與刑事責任具有同等地位的犯罪，還包含刑事責任。如前所述，形式違法意義的犯罪和實質違法意義的犯罪都不涉及刑事責任的有無和大小，但只有實質違法意義的犯罪才具有與刑事責任具有同等理論地位，因此，第一節標題“犯罪和刑事責任”之犯罪就應是實質違法意義的犯罪?？紤]到總則第三章的標題是刑罰，與其具有同等抽象等級的第二章標題的犯罪就應當是可以引起刑罰后果的犯罪，這樣的犯罪要求行為具有形式違法、實質違法且其行為人對該行為負刑事責任?；诖?，第二章標題之“犯罪”可以稱之為最終成立意義的犯罪。最終成立意義的犯罪，例如李昌奎所成立的故意殺人罪、強奸罪就是適例。
對于行為人刑事責任的有無和大小，刑法第十三條并沒有規定，而是其他條文做了具體規定。例如：刑法第17條規定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！毙谭ǖ?8條規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任?！边@樣的立法體例契合所在節標題的“犯罪和刑事責任”，而該標題明確區分了犯罪（對行為的評價）與刑事責任（對行為人的評價）。顯然，行為人是否負刑事責任是最終成立犯罪的必要條件。
形式違法意義的犯罪、實質違法意義的犯罪，這兩者都是對行為的刑法評價，說明行為構成犯罪。形式違法意義的犯罪，說明具體行為是違反刑法的行為；實質違法意義的犯罪，說明具體行為違反刑法的同時危害嚴重達到入罪程度。最終成立意義的犯罪是對行為和行為人即案件的刑法評價，說明行為人成立犯罪。具體而言，不僅包含對行為是否具有形式違法、實質違法的評價，而且包含對其行為人是否負刑事責任的評價。行為人就其具有形式違法、實質違法的行為實負刑事責任時，行為人才成立犯罪，此時，行為人可稱之為犯罪人或罪犯。
從形式邏輯的角度，形式違法意義的犯罪、實質違法意義的犯罪、最終成立意義的犯罪是概念內涵逐步增加，而外延則是逐步減小的關系。其中，形式違法意義的犯罪，內涵最小，外延最大；最終成立意義的犯罪，內涵最大，外延最小。從指引犯罪認定的角度，三者之間是遞進關系。具體行為屬于形式違法意義的犯罪才有基礎進一步審查行為是否實質違法意義的犯罪，而行為屬于實質違法意義的犯罪才有基礎進一步審查行為人是否成立最終成立意義的犯罪。
形式違法意義的犯罪、實質違法意義的犯罪，最終可能不成立犯罪，這兩者都是過程性的犯罪。不過，三種意義的犯罪都具有獨立的價值和意義。例如，形式違法意義的犯罪適合指引普法。培養國民行為規范的普法宣傳中，告知國民諸如聚眾哄搶公私財物、故意毀壞公私財物等行為屬于犯罪即可，而無需詳細介紹數額、情節、責任年齡等內容。而最終成立意義的犯罪適合指引定罪。法官需要對行為和行為人即案件進行全面評價?？傊?，前述三種意義的犯罪，可謂基于中國刑法的最基本概念，可以用來解釋中國刑法其他語詞的犯罪。
刑法第二十五條第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！眰鹘y刑法理論認為，其中的“二人以上”都必須是達到法定年齡、具有責任能力的人，而且二人以上都必須有共同的犯罪故意，否則不成立共同犯罪。這樣理解會導致諸多理論和實務的難題。張明楷教授認為：“共同犯罪是一種違法形態，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責任層面的問題?！毙问竭`法意義的犯罪是對行為違反刑法的刑法評價，無關行為的危害程度及行為人刑事責任的有無及程度。認為共同犯罪之犯罪是形式違法意義的犯罪，這與共同犯罪是一種違法形態殊途同歸。不過，相對于共同犯罪是一種違法形態，認為共同犯罪之犯罪為形式違法意義的犯罪，認識上更加明確。此外，就犯罪組織中危害不大的員工和共犯脫離可以進行一些有益的探索。
一般認為“部分實行，全部責任”是共同犯罪刑事責任的歸屬原則，是指在共同犯罪中，只要行為人實施了部分行為，即對共同犯罪造成的危害結果或危險承擔全部刑事責任。不過，一起App網貸及催款而涉嫌詐騙罪、尋釁滋事罪的案件引起了筆者的注意，公司上下全部被定罪處罰，其中有個本科生通過正規招聘網站招聘信息應聘，工作內容是撥打催款電話，入職兩周沒拿過勞動報酬，但也被認定為惡勢力團伙成員，判決構成尋釁滋事罪判處有期徒刑一年緩刑一年。之后，筆者發現不少類似的案例。同時，實務中也有不將這類員工定罪處罰的做法。應當說，將犯罪組織中危害不大的員工定罪處罰，有違罪責刑相適應原則。共同犯罪之犯罪是形式違法意義的犯罪可以為這個問題的解決提供一種思路。
具體行為是形式違法意義的犯罪和實質違法意義的犯罪，行為人才可能是最終成立意義的犯罪。這一觀點不僅適用于單獨犯罪，也適用于共同犯罪。在二人以上的行為符合某個具體犯罪的構成要件且不成立違法排除事由時，就可確定屬于共同犯罪。但是，行為人要構成犯罪，還需要其行為達到入罪的危害程度且行為人對行為負刑事責任。形式違法意義的犯罪，屬于一般判斷，而實質違法意義的犯罪和行為人的刑事責任均屬于個別判斷。如此，前面案例中的員工，就可以因為入職時間短而使其行為的危害達不到入罪程度而不構成實質違法意義的犯罪，進而不可能有最終成立意義的犯罪。進一步抽象，犯罪組織中危害不大的員工就可以通過這種方式而出罪。當然，這類員工也可能因為是通過正規招聘網站招聘信息應聘而入職，不具有相應犯罪的故意或者不具有違法性認識而不負刑事責任，進而不成立最終成立意義的犯罪。
共犯脫離是指在共同犯罪實施過程中，個別共犯人中途退出而由剩余共犯人完成犯罪的一種現象。共犯脫離的核心問題在于，脫離的共犯人應否對脫離之后剩余共犯人所實施的行為及其結果（通常就是指既遂結果）承擔刑事責任，以及對其脫離之前的行為應承擔何種刑事責任。徹底貫徹“部分實行，全部責任”原則，脫離之共犯人往往也會被定罪。例如，甲乙共謀盜竊丙家財物。事發當天，乙有急事未參加，甲拿著乙提供的萬能鑰匙去了丙家，甲未掌握要領無法打開。后甲從窗戶翻進了丙家偷得價值4000元的財物。乙提供了萬能鑰匙但未實施盜竊，而且，乙提供的萬能鑰匙實際未發揮作用。諸如此類的案例，如果一概按照“部分實行，全部責任”原則而追究中途脫離之人的刑事責任，有違罪責刑相適應原則。共同犯罪之犯罪是形式違法意義的犯罪可以為這個問題的解決提供一種思路。甲乙的共同行為符合盜竊罪的構成要件且不成立違法排除事由，因此甲乙的行為屬于形式違法意義的犯罪。進而確定是否屬于實質違法意義的犯罪時，中途脫離之人乙的行為的危害是否達到入罪程度而具有實質違法就成為必然需要考慮的問題。鑒于乙提供的萬能鑰匙并未發揮實際作用，甲偷得價值4000元的財物與其提供的萬能鑰匙之間不具有因果關系，可以認為乙的行為的危害未達到入罪程度而不屬于實質違法意義的犯罪，進而得出乙不構成盜竊罪的結論。顯而易見，4000元達到了數額較大的入罪標準且甲對該行為負刑事責任時，甲成立盜竊罪。
可見，共同犯罪之犯罪系形式違法意義的犯罪具有解釋力。
中國刑法第三十一條規定了單位犯罪的處罰原則，即“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定?！卑凑胀ǔ５睦斫?，對責任人員定罪判刑以單位構成犯罪為前提，易言之，如果單位不構成犯罪，就不能對責任人員定罪判刑。而刑事合規不起訴要貫徹“放過涉罪企業，但嚴懲責任人員”的刑事政策就需要企業刑事責任與責任人員刑事責任的分離。如果單位犯罪之犯罪系實質違法意義的犯罪，就可以在現行刑法規定之內實現企業刑事責任與責任人員刑事責任的分離。
中國刑法第三十條：“單位公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！憋@然，本條單位犯罪之犯罪就沒有包含單位負刑事責任，如果認為本條的單位犯罪之犯罪包含了單位負刑事責任，那么在“法律規定為單位犯罪的”之后又規定“應當負刑事責任”就屬于無意義的重復。而對應應當負刑事責任的犯罪是而且只能是實質違法意義的犯罪。因此，單位犯罪之犯罪應理解為實質違法意義的犯罪，而實質違法意義的犯罪無關責任的有無及程度。
中國刑法第三十一條單位犯罪之犯罪，似乎應理解為最終成立意義犯罪，因為最終成立意義的犯罪才能引起刑罰即“對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰”。不過，將本條單位犯罪之犯罪理解為實質違法意義的犯罪是妥當的結論。一方面，第三十條的單位犯罪之犯罪是實質違法意義的犯罪，第三十一條單位犯罪之犯罪應與之保持一致。另一方面，有刑法第五條罪責刑相適應原則的規定，“單位犯罪的”與“對單位判處罰金……”之間可以沒有刑事責任的規定。刑法第五條的罪行嚴格講是犯罪行為的危害程度，行為的危害程度決定著犯罪分子即行為人刑事責任的輕重，而刑事責任的輕重決定著刑罰的輕重。罪責刑相適應原則，一般而言，無罪行，無刑責，無刑罰；重罪行，重刑責，重刑罰；輕罪行，輕刑責，輕刑罰。特殊情況的話，可能存在有罪行，無刑責，無刑罰；重罪行，輕刑責，輕刑罰等情形。作為貫穿立法、司法及解釋等活動的基本原則，在實質違法意義的犯罪與“判處……”之間沒有刑事責任的規定時，自然予以補充。如此，將第三十一條單位犯罪之犯罪理解為實質違法意義的犯罪，并無不妥。
如果單位犯罪之犯罪是實質違法意義的犯罪，就可以實現企業刑事責任與責任人員刑事責任的分離。企業的行為違反刑法且危害達到入罪程度，即屬于實質違法意義的犯罪，在企業合規整改建立有效運行的合規管理體系并通過合規驗收的情況下，檢察機關可以不追究企業的刑事責任而作出不起訴決定。在企業構成實質違法意義犯罪的前提下，就可以有根據地認定責任人員負刑事責任進而定罪處罰。如此，就可以在現行刑法規定之內實現企業刑事責任與責任人員刑事責任的分離。
四、預備犯、未遂犯、中止犯系最終成立意義犯罪的行為人
中文語境中，某某犯是指人，而非行為。例如，殺人犯是指實施了殺人行為的人，而非殺人行為；強奸犯，是指實施了強奸的人，而非強奸行為。用殺人犯、強奸犯作為關鍵詞在網上隨手一搜的內容就可以證明這一點。刑法用語應與生活用語保持一致，如此刑法才能對社會有效發揮“反以自正”的作用。中國刑法的主犯就是指人，而非行為?；诖诉壿?，預備犯、未遂犯、中止犯均應理解為人，而且均應理解為最終成立意義犯罪的行為人，即其預備行為、未遂行為、中止行為分別具有形式違法、實質違法且對之負刑事責任的行為人。
首先，這種理解有實體法的根據。中國刑法第二十二條明確區分了犯罪預備與預備犯?！翱梢员日占人旆笍妮p、減輕處罰或者免除處罰”的只能是預備犯，而不能犯罪預備。同理，第二十三條明確區分了犯罪未遂與未遂犯；第二十四條明確區分了犯罪中止與中止犯。
其次，這種理解具有理論根據。三種意義的犯罪區分了對行為、行為人的刑法評價，其理論根基在于行為違法、行為人責任原則。本原則在實體法上最根本的依據是刑法第五條：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！北緱l明確區分了所犯罪行和承擔的刑事責任。而且明確規定刑事責任的承擔者是犯罪分子，即行為人、犯罪人，而本條中所犯罪行是對行為的評價。顯然，基于刑法第五條的是行為違法、行為人責任原則。鑒于罪責刑相適應是基本原則，行為違法、行為人責任原則也應貫穿刑法解釋之中。也因此，行為違法、行為人責任可以作為前述區分的堅實的理論根據。
最后，可以糾正預備犯、未遂犯普遍處罰的不當觀點。有觀點認為我國刑法對預備犯、未遂犯規定了普遍處罰原則。例如，“《刑法》第22條賦予預備行為以刑事可罰性，并規定了預備犯普遍處罰原則?！庇秩?，“我國《刑法》第23條規定普遍處罰未遂犯”，但凡有預備行為、未遂行為就是形式違法意義的犯罪，普遍予以禁止。但是，預備犯、未遂犯均是最終成立意義犯罪的行為人的話，就不存在所謂預備犯、未遂犯普遍處罰導致的困境。因為預備行為、未遂行為成立實質違法意義的犯罪且行為人對此負刑事責任時，行為人才是預備犯、未遂犯。其中實質違法的要求可以將大多數未遂行為、絕大多數預備行為排除在實質違法意義的犯罪之外，相應的行為人就不可能負刑事責任而成為預備犯、未遂犯，更不可能遭受刑罰處罰。這樣的認識符合司法實務。
中國刑法中犯罪這一語詞表達了三種最基本的犯罪概念，即形式違法意義的犯罪、實質違法意義的犯罪和最終成立意義的犯罪?？梢杂盟麄儊斫庾x刑法規定其他語詞的犯罪，這為刑法教義學提供了一種新的解釋思路。本文的探索表明，對共同犯罪、單位犯罪、預備犯、未遂犯、中止犯，選用合適的犯罪概念可以進行有刑法根據、有理論根據且符合司法實務的理論解釋。當然，本文的探索有待深化，對中國刑法規定的其他犯罪尤其是詞組中的犯罪是哪種概念也有待探索。例如，第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物”之犯罪可以理解為形式違法意義的犯罪，結論上類似于在不法層面理解犯罪分子。即對于沒有責任能力、沒有達到責任年齡的人實施的符合構成要件的違法行為所取得的財物，就可以直接適用《刑法》第64條的規定?！皩Ψ缸镒髂撤N新的理解，不僅是理論上的一種游戲，它實際上為犯罪論體系開啟了有益的嶄新視角?！备鶕N最基本的犯罪概念來探討對犯罪論的影響并構建相應的犯罪論值得深入探索?；诒疚娜N最基本的犯罪概念以及行為違法、行為人責任原則，筆者就犯罪論的探索成果是形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論，當然，有待考驗。
作者介紹：劉立慧，律師，博士，副教授。京師律所刑事專業委員會理事、詐騙罪與金融詐騙罪辯護研究中心副主任2015-2016年度北京大學法學院刑法學專業訪問學者。2018-2019年度中國社會科學院法學所刑法學專業訪問學者。
發表了《構建中國特色犯罪論體系》等論文，著有《新犯罪論綱要》；基于中國刑法，提倡形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論。
劉立慧
北京總部