淺析職務侵占罪——4個部分詮釋實務中的認定細節
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3.2.1對“利用職務便利與非利用職務便利交叉實施”的認定
3.2.2對村委會從事“協助政府從事行政管理工作”行為的認定
1979新中國頒布第一部《中華人民共和國刑法》中第155條規定了貪污罪,而沒有規定職務侵占罪。根據當時的實際情況看，涉及職務侵占罪的行為多數是依照治安管理處罰條例進行處罰。
但隨著市場經濟不斷發展，侵占類犯罪日趨攀升，顯然單純的治安管理處罰條例已經無法滿足當時的社會形勢，在刑法中增設職務侵占罪已經刻不容緩。1988年，全國人大常委會制定了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，雖然依然未涉及職務侵占罪，但擴大了貪污罪的主體，國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。所謂“其他經手、管理公共財物的人員”，按當時兩高的司法解釋，包括：受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托從事公務的人員；基層群眾性的自治組織，如城市居民委員會、農村村民委員會中經手、管理公共財物的人員；全民所有制企業、集體所有制企業的承包經營者；中方是全民所有制或集體所有制企業性質的中外合資經營企業、中外合作經營企業中經手、管理財物的人員。在刑法設置職務侵占罪以前，通過擴大貪污罪主體范圍的方式將一些侵占類的犯罪納入刑法規制范圍中，具有一定積極作用。
1995年全國人大常委會制定頒布的《關于懲治違反公司法的犯罪決定》（以下稱為《決定》）中，增加了對職務侵占罪的規定，但當時的司法解釋將其稱之為侵占罪?！稕Q定》第十條規定“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產?！钡?4條“有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工有本決定第九條、第十條、第十一條規定的犯罪行為的，適用本決定。該《決定》的發布順應了我國當時經濟和社會發展的實際情況，開創了職務侵占罪的刑事立法先河，具有重大的現實和歷史意義。
1997年《刑法》第271條第一款規定了職務侵占罪，即公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。通過第二款的規定，限定了適用于職務侵占罪的主體是國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員以外的人員。
2020年12月16日《刑法修正案（十一）》涉及修改或新增條文共計47條，其中關于職務犯罪的有5條，其將刑法第271條職務侵占罪第1款修改為：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！毕噍^于1997年《刑法》，此次修正案將職務侵占罪有三處變化：首先，法定刑幅度由兩檔增加至三檔，即增加了“數額特別巨大”。其次，將法定最低刑由5年調整為3年，將法定最高刑由有期徒刑調整為無期徒刑。最后在財產刑上，將沒收財產改為罰金?？傮w上看，此次修改使量刑幅度的劃分更為精細，增加“數額特別巨大”這一量刑幅度并對其適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑，體現了國家對職務侵占罪的打擊力度更加嚴厲的立法趨勢。
2. 《刑法修正案（十一）》立法意圖：產權平等保護
《刑法修正案（十一）》對企業權益保護進行了全面、系統化的更新，重塑了我國的企業權益刑法保護體系和涉及企業犯罪制裁思路。在現有企業權益刑法保護二元化模式的基礎上，提升了非國有企業權益的保護強度，減少了國有企業和非國有企業之間的刑法地位差異，改善了司法實踐中非國有企業弱保護的現狀。企業是經濟的基本細胞，也是締造社會秩序的重要主體。企業權益保護在1997年刑法中，就是重點關注領域；然而，在前十次刑法修正中，企業權益刑法保護的調整相對較小?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥俏覈谭▽ζ髽I權益保護進行的首次全面、系統的階段性成果化更新，在一定程度上重塑了我國的企業權益刑法保護體系和涉及企業犯罪制裁思路。
國有經濟和非國有經濟都是我國社會主義市場經濟的重要組成部分。長期以來，我國刑法的企業權益保護體系中，存在著國有企業和非國有企業的差異性二元劃分模式。這種二元模式的劃分，在一定程度上是源于國有企業背后的公共利益和公共行為特征，但非國有企業的法律保護背后，同樣關系著公民合法財產權益、市場經濟秩序乃至社會秩序等重要法益。傳統的二元劃分在一定程度上造成了非國有企業保護弱化的現實問題，本次修正案對此進行了調整，減少企業權益刑法保護內部的差異性。
2016年，產權平等保護在中央文件中正式提出《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，在此之前的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，使用的是“健全以公平原則為核心的產權保護制度”。長期以來，我國刑法對公有產權與私有產權的刑法保護存在不平等現象，例如貪污罪和職務侵占罪的量刑不同，挪用公款罪的法定刑遠重于挪用資金罪，有學者稱此為“身份立法”，提出應當對非公有制經濟給予平等保護。2016年4月的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確提出，職務侵占罪、非國國家工作人員受賄罪、挪用資金罪中數額較大、數額巨大按照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的二倍、五倍執行，這樣進一步惡化了產權平等保護原則。同年，最高檢《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》，提出在司法層面“牢固樹立平等保護的理念，加強對非公有制經濟的司法保護，對公有制經濟和非公有制經濟平等保護”，同年11月，中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，第3條：“完善平等保護產權的法律制度”明確提出“加大對非公有財產的刑法保護力度”，同月28日，最高院發布《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》，重申切實加強產權司法保護，“堅持各種所有制經濟權利平等”。
我國現行刑法罪名體系中，相同的非法利用企業職務便利、非法占有企業財產、非法挪用企業財產行為，根據企業產權性質的不同，分為國有企業和非國有企業兩類：前者成立受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，后者則成立非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪。兩類罪名的法定刑亦存在明顯差異，整體上來看，后者處于弱保護的狀態。而本次刑法修正對此進行了專門的調整，使兩類罪名的法定刑更為平衡。
本章通過對職務侵占罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面四個部分來詮釋在實務中的認定細節，并輔以典型案例使之便于理解。
刑法分則第五章侵犯財產罪所保護的客體是公私財產所有權或者使用權，無論是搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪，亦或是挪用資金罪、挪用特定款物罪、侵占罪，其犯罪的成立都必然是侵犯一定對象的財產權。對公私財產權法益的侵犯往往通過對公私財產直接或者間接的侵害實現，因此對公私財產的準確把握對分析該類罪名具有重要意義。職務侵占罪的客體是指公司、企業或其他單位的財物所有權，其犯罪對象則是公司、企業或其他單位的財物。但是伴隨著新型經濟形態的不斷出現，單位財物的表現形式日益豐富，因此有必要對侵犯財產罪中“財物”內涵進行深一步剖析。
關于“財物”的認定，存在諸如有體物說、管理可能性說以及功能效用說。從根本上講，法律中財物的范圍是由產業形態決定的。在如今的產業形態下，除貨幣、實物等資產外，存在一些新型的財物類型，例如虛擬貨幣如比特幣、游戲裝備、股權以及借助娛樂平臺滋生的“流量”、服務產業提供的服務、數據服務等。根據功能效用說，對這些新型的財物都應當認定為財物，因其能夠帶來效率的提升和經濟利益的增加。有學者主張，算力也應當納入刑法財物的范圍。算力，也稱計算力，指數據的處理能力，由數據的計算、存儲及傳輸三項指標決定?！皢T工利用百度算力挖礦案”中，安某有操作百度搜索服務器的權限，他把挖礦腳本上傳到服務器，利用155臺服務器的算力為其挖礦，法院判決安某構成非法控制計算機信息系統罪。該案因行為人控制計算機過多而成立非法控制計算機信息系統罪(本罪入罪門檻是“控制計算機20臺以上”)，但很多時候，行為人只是騙用、盜竊算力，并未控制計算機信息系統，如果其利用職務便利的方式借助算力為自己謀利益，也存在構成職務侵占罪的可能。
3.1.2對“數額”的理解
原來在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定：貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為“數額較大”；貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”；貪污或者受賄數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額特別巨大”；職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。也就是職務侵占罪侵占企業、單位或者公司財物六萬元以上，這種情形屬于數額較大，應該予以立案。但是在2022年4月29日最高人民檢察院、公安部聯合發布修訂后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，修訂后的《立案追訴標準（二）》結合“兩高”近期正在研究起草的司法解釋，對25種案件的立案追訴標準進行了調整。其中，對非國家工作人員職務犯罪采用與國家工作人員職務犯罪相同的入罪標準，明確規定“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額在三萬元以上的，應予立案追訴”。也就是將原來規定的職務侵占罪的立案標準由六萬元改為了三萬元，實現了對國企民企、內資外資、中小微企業等各類市場主體予以同等司法保護，充分體現和落實產權平等保護的時代精神。修訂后的《立案追訴標準（二）》沒有規定數額巨大的標準，我們認為根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》原來的規定，應當還是一百萬為數額巨大的標準?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略隽恕皵殿~特別巨大”法定幅度，雖然司法解釋還未明確規定“數額特別巨大”的具體數額，但舉輕以明重，其數額最少為三百萬元以上。
由此不難發現，職務侵占罪的數額標準有了一個相對較為明確的法律化的規定，同時，各個地區的司法機關也根據不同地區的經濟水平做了相適應的調整，確定了具體標準。在司法實踐中對于贓物數量的認定應考慮到案件發生的時間以及發生地的情況，同時財物的價值應當以行為人侵占時的實際價值為準，不應過分夸大或者縮小。
3.2職務侵占罪的客觀方面
本罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額較大的行為。在這一部分中應注重對職務的理解，利用職務上的便利是指利用本人職務上所具有的自我決定或者處置單位財物的權力，而不是利用工作機會。對于職務侵占罪而言，在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中可以看出，“利用職務便利”是職務侵占罪在構成與認定時的一個必備條件。作為該要件核心的“職務”在司法實踐中的認定很容易產生爭議，司法實務人員在解釋該要件時有相當大的解釋空間。
3.2.1對“利用職務便利與非利用職務便利交叉實施”的認定
國有公司的雇傭人員,既不屬于國家工作人員,也不屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”,不能成為貪污罪的主體。國有公司受聘人員利用職務之便竊取國有財產,在實施過程中同時存在非利用職務便利行為的,若能證明犯罪結果與行為人利用職務便利存在必然的因果關系,非利用職務便利的行為僅占次要地位的,應按職務侵占罪定罪。
被告人張某貴通過與國有的儲運公司簽訂臨時勞務合同,受聘擔任儲運公司承包經營的海關驗貨場門衛,當班時負責驗貨場內貨柜及物資安全,憑司機所持的繳費卡放行車輛,晚上還代業務員、核算員對進出場車輛進行打卡、收費。受聘用期間,張某貴多次萌發糾集他人合伙盜竊驗貨場內貨柜之邪念,自結識了在廈門市象嶼勝獅貨柜有限公司任初驗員的被告人黃某章后,兩人經密謀商定作案。1999年4月29日,五礦公司將欲出口的6個集裝箱貨柜運人海關驗貨場等待檢驗。當日,正值被告人張某貴當班。張某貴即按與被告人黃某章的約定,通知黃某章聯系拖車前來行竊。當日下午7時許,黃某章帶著聯系好的拖車前往海關驗貨場,在張某責的配合下,將場中3個集裝箱貨柜(內裝1860箱滌綸絲)連同3個車架(總價值659878元)偷運出驗貨場,并利用其竊取的廈門象嶼勝獅貨柜公司貨物出場單,將貨柜運出保稅區大門,連夜運往龍海市港尾鎮準備銷贓。黃某章走后,張某貴到保稅區門崗室,乘值班經警不備,將上述3個貨柜的貨物出場單及貨物出區登記表偷出銷毀。
福建省廈門市中級人民法院于1999年11月23日作出刑事判決:(1)被告人張某貴犯職務侵占罪,判處有期徒刑九年,并處沒收財產1萬元;(2)被告人黃某章犯職務侵占罪,判處有期徒刑八年,并處沒收財產1萬元。一審宣判后,被告人張某貴、黃某章沒有提出上訴,公訴機關也未抗訴,判決發生法律效力。
儲運公司是兩家國有公司投資設立的股份公司,該公司保管的財產雖可列為經手管理的國有財產,但被告人張某貴身份是公司雇傭的工勤人員,從事的只是看管驗貨場的勞務工作,既不屬于在“公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員”,也不屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”,不能成為貪污罪的主體。起訴指控被告人的行為構成貪污罪,定性不當,應當糾正。被告人張某貴通過與儲運公司簽訂臨時勞務合同,受聘為儲運公司承包經營的海關驗貨場門崗。被告人既有利用職務便利實施的行為,即允許拖車進入海關驗貨場和竊取成功后允許拖車離開驗貨場,又有利用竊取的貨物出場單將貨柜運出保稅區大門以及銷毀門崗室保存的貨物出場單和貨物出區登記表的非利用職務便利的行為,但犯罪能夠既遂,與張某貴利用職務便利有著必然的因果關系,二人非利用職務便利的行為占據次要地位,故應以職務侵占定罪。
3.2.2對村委會從事“協助政府從事行政管理工作”行為的認定
（1）村委會基于平等民事關系收取土地租金,不屬于協助行使行政管理職能；以村委名義從事的村務活動,不屬于協助人民政府從事“國有土地的經營和管理”工作。
被告人錢某元于1998年7月被中共錫山市鴻聲鎮委員會任命為錫山市鴻聲鎮鴻聲村黨支部書記。2003年3月,被告人錢某元利用職務上的便利,將無錫市錫山區鴻山鎮鴻聲村民委員會從無錫市錫山區鴻聲鎮名圓紙張經營部收取的集體土地租用費收款不入賬,交龔某敏處保管。2007年3月,被告人錢某元以及龔某敏將上述土地租用費中的3萬元進行私分,非法占為己有。其中,被告人錢某元分得2萬元,龔某敏分得1萬元。在2001年至2004年間,鴻聲村委先后將六宗集體土地出租給無錫市健明冷作裝潢廠等單位使用,并收取了五十年的集體土地租用費。被告人錢某元于2004年12月至2005年5月間,利用其職務上的便利,以租用集體土地的單位辦理國有土地使用權證,需增收土地租金的名義,先后收取健明廠、海圣廠、恒益廠共計63000元,后采用收款不人賬的手法,將該款非法占為己有。
無錫市高新技術產業開發區人民法院作出刑事判決:被告人錢某元犯職務侵占罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年。一審宣判后,被告人錢某元未提出上訴,檢察院未提起抗訴,本案已經生效。
村民委員會、居民委員會是基層群眾自治性組織,職責主要是管理村、居民點的集體性事務,其本身并無行政管理權能,在存在幫助政府從事行政管理工作的情形下,必須是以政府的名義且從事公務行為。本案中,村委會將集體土地出租給用地單位,雙方屬于平等的民事租賃關系,關系雙方是平等民事主體。用地單位根據村委會要求向其補交的租金,是基于民事合同關系的履行行為,不是行政法上的強制行為。租地部門與土管部門之間無直接法律關系。鴻聲村委會是法律規定的土地年租金的交納義務人,不是國有劃撥土地使用權人,其沒有交納土地年租金的法定義務,而僅有依據租賃關系產生的合同義務。因此,不能認為村委會收取土地租金是在協助行使行政管理職能。本案被告人基于租賃關系向對方當事人增收租金,是以村委會的名義,而不是以政府的名義;鴻聲村委會將集體土地出租給用地單位并收取租金,后該土地收歸國有,村委會將擁有使用權的該宗土地繼續出租并增收租金,其行為始終屬于從事村務性質。因此,被告人的行為不屬于協助政府從事公務的行為,應當以職務侵占罪追究刑事責任。
（2）行為時已經不處于土地征收補償費用的管理階段,行為亦不具有協助人民政府從事行政管理工作的屬性,不構成貪污罪。
2005年因修筑福銀高速公路,長武縣曹公村部分土地被征用,其中征用村便道和公用地撥付的青苗補償款為19592元,2007年旱原地按水澆地補償標準為村便道和公用地追加補償款73602元,以上兩項補償款均未計入村委會的賬務。2007年3月10日,洪家鎮政府向長武縣民政局書面報告,建議曹公、溝北兩村并為一村,但至2007年12月長武縣民政局一直未予批復。2007年6月,五被告人在曹公村村委會開會,因兩村準備合并,曹某民不再擔任村出納職務,村會計曹某亮向村主任曹某亮請示未入賬的19592元、73602元如何處理。另外,經計算高速公路賠償專用現金賬上還剩村便道和公用地征用補償款10426.60元。曹某亮提出把款分了,其他四被告人均同意。后村出納曹某民以現金、存折、票據抵頂的形式分發給各被告人39500元。從2007年初曹某亮就陸續接管出納工作,至2007年12月5日,曹某民將出納手續全部交清。2009年,長武縣紀委、長武縣檢察院檢查曹公村賬務時,曹某亮用村里的其他已支出票據將有關賬目平賬。案發后,五被告人于2010年5月27日各自向長武縣人民檢察院退贓39500元。
陜西省咸陽市長武縣人民法院以貪污罪判處被告人曹某亮有期徒刑十年,曹某民有期徒刑六年,曹清某有期徒刑五年,曹某林有期徒刑四年,曹寬某有期徒刑三年,緩刑四年。一審宣判后,被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林不服,均向咸陽市中級人民法院提起上訴。咸陽市中級人民法院經審理認為,一審判決認定的事實不清,證據不足,依法裁定撤銷原判,發回長武縣人民法院重審。長武縣人民法院以貪污罪判處被告人曹某亮有期徒刑五年,曹某民有期徒刑三年六個月,曹清某有期徒刑三年,緩刑五年,曹某林有期徒刑二年,緩刑三年,曹某亮有期徒刑二年,緩刑三年。一審宣判后,被告人曹某亮、曹某民不服,向咸陽市中級人民法院提起上訴。咸陽市中級人民法院依法以職務侵占罪改判上訴人曹某亮有期徒刑三年六個月;上訴人曹某民有期徒刑三年,緩刑四年;原審被告人曹清某有期徒刑三年,緩刑五年;原審被告人曹某林有期徒刑二年,緩刑三年;原審被告人曹寬某有期徒刑二年,緩刑三年。
一審法院認為被告人曹某亮、曹某民、曹清某、曹某林、曹寬某在協助政府從事土地征用補償費用的管理等公務中,利用職務上的便利,私分土地補償款19750元,其行為均構成貪污罪。二審法院認為,雖然本案涉案款項是土地征用補償費,但是當村委會在協助鄉鎮政府給村民個人分發時才屬于協助人民政府從事行政管理工作,該補償費一旦分發到村民個人手中,即屬于村民個人財產;當村委會從鄉鎮政府領取屬于村集體的補償費時,村委會屬于收款人,與接收補償費的村民個人屬于同一性質,該補償費一旦撥付到村委會,即屬于村民集體財產。此時,村委會不具有協助人民政府從事行政管理工作的屬性。五被告人利用職務上的便利,采取侵吞手段,將集體財產非法占為己有,數額較大,其行為構成職務侵占罪。村干部協助人民政府從事“土地征收、征用補償費用的管理”的公務,應當限于協助政府核準、測算以及向因土地征用受損方發放補償費用的環節。一旦補償到位,來源于政府的補償費用就轉變為因出讓集體土地所有權和個人土地使用權獲得的集體財產和個人財產,之后對該款項的處理屬于村自治事務和個人財產處置。在本案中,第一次土地補償費雖然未入賬,但屬于按照人口發放之后的結余款項,屬于村集體財產,行為人協助發放職責已經終止;第二次土地補償已經入賬,如何分配屬于村自治管理范疇,也不存在協助政府從事行政管理工作的問題。即行為時已經不在土地征收補償費用的管理階段，而是集體財產的分配階段。行為人侵害的是集體財產權，故只能構成職務侵占罪。
3.3職務侵占罪的主體
本罪的行為主體屬于特殊主體，要求必須是公司、企業或者其他單位的工作人員。只有具有公司、企業工作人員的身份和職務上形成的便利，才可以利用職務上的這些便利，侵吞、竊取、騙取本單位財物，這是職務侵占罪的本質特征之一。
《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條中規定了“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位?！钡潜咀锏闹黧w應當排除構成貪污罪犯罪主體的國有企事業單位、機關、團體中行使公務的國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員等。另外在國有企事業單位、機關、團體中，除了依照職權行使公務的國家工作人員和以國家工作人員論的人員外，還有大量的非公務人員，例如直接從事搬運等的其他勞務性活動的工人、機關勤務人員、國家機關的汽車司機、臨時工等。這些非國家工作人員的工作性質顯然不能認定為“從事公務”，因此這些非國家工作人員也應當視為職務侵占罪的犯罪主體。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪的犯罪主體中的“其他單位”作了說明，實際上也可以適用于職務侵占罪。該意見認為“其他單位”既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。其他沒有列舉的臨時性組織，如債權人會議、清算組等是否屬于其他單位，需要在實踐中具體把握。
另外職務侵占罪的主體中所稱的工作人員是否僅僅限于本單位的工作人員，臨時工、勞務派遣人員、關聯公司的委派人員以及委托代理人等，這些人員是否能認定為職務侵占罪的主體，還存在認識分歧。對特殊身份的組織和人員的認定，主要有以下幾種：
一是不構成“單位”的組織的工作人員行為的認定。最常見的比如個體工商戶，其不具有法人地位，并且也不同于合伙企業等非法人組織，其并不采用企業組織形態，其主體屬于個人，由個人或者家庭的財產對其債務承擔責任，所以其不能認定為上述的“其他單位”，個體工商戶的工作人員利用職務便利實施侵犯單位財物的行為應依照其他侵犯財產的規定認定。另外依據《關于對通過虛假驗資騙取工商營業執照的“三無”企事業能否成為職務侵占罪客體問題征求意見的復函》私營、獨資等公司、企業、事業單位工作人員屬于“單位人員”。私營、獨資等公司、企業、事業單位只有具有法人資格才屬于“單位”，即便是通過虛假驗資騙取工商營業執照的“三無”企事業，只要具有法人資格，并且不是為了進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位，或者公司、企業、事業單位設立后，不是以實施犯罪為主要活動的，應認定為刑法上的單位。這些單位中的人員，利用職務便利將單位財物非法占為己有，數額較大的，構成職務侵占罪；但對于不構成單位的情況也有例外，對村民小組和下屬委員會人員的利用職務之便侵占財物的行為應認定為職務侵占罪，盡管其不具備單位屬性，但是司法解釋已作出規定，依據最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為，以職務侵占罪定罪處罰。
二是非單位的工作人員是否可以構成職務侵占罪的主體，比如勞務派遣中被派遣人員利用職務便利將接受勞務派遣一方的財物據為己有以及委托代理中代理人通過被代理人的授權侵犯被代理人單位的財物的情形。此兩種情況下行為主體都不是與單位直接簽訂勞動合同的工作人員，但基于特殊的形式參與到單位的經營管理活動中，他們實施的借助職務便利侵犯單位財物的行為不能僅從形式上判斷是否符合職務侵占罪，而應從實質上分析，即使沒有形式上的勞務關系，但具有事實上的勞務關系，并且利用職權實施的行為就應該認定為職務侵占罪。
北京市聯運公司海淀分公司聘用被告人于某偉為公司臨時工,后根據其工作表現,任命為上站業務員,具體負責將貨物從本單位簽收后領出、掌管貨票、持貨票到火車站將領出的貨物辦理托運手續等發送業務。2001年9月21日,于某偉從單位領出貨物后,與同事王某、林某江一同去北京站辦理貨物托運。在北京站,于某偉與林某江一起將所托運的貨物搬入行李車間后,于某偉獨自去辦理貨物托運手續。于某偉對北京站行李車間工作人員謊稱,有4件貨物單位讓其取回,不再托運了,并將這4件貨物暫存在行李車間(貨件總計價值人民幣2.152 萬元)。23日,于某偉持上述4件貨物的貨票將貨物從北京站取出,將其中的20個物品藏匿在北京市香山附近其女友的住處,其余物品寄往廣州市于某飛處。當日,于某偉找來3個紙箱,充填上泡沫和磚頭,到北京站用原貨票將其發往吉林,又趁北京站工作人員不備將站內一箱待發運貨物的標簽撕下,貼上發往東營的標簽。此后,于某偉將貨物交接證交給北京市聯運公司海淀分公司。
北京鐵路運輸法院于2002年7月15 日以(2002)京鐵刑初字第54號作出刑事判決:被告人于某偉犯職務侵占罪,判處有期徒刑一年零六個月。宣判后,于某偉沒有上訴,檢察機關亦未抗訴,判決發生法律效力。
根據《中華人民共和國勞動法》的規定,固定、合同工、臨時工均為單位職工。認定行為人是否具有職務上的便利,不能以其是正式職工、合同工還是臨時工為劃分標準,而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單立財物的職責。只要經公司、企業或者單位聘用,并賦予其主管、管理或者經手本單立財物的權力,無論是正式職工、合同工還是臨時工,都可以成為職務侵占罪的犯罪主體。職務侵占罪中的“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件。本案中，被告人作為業務員，對貨件有一定的管理權和經手權，符合職務侵占罪的構成要件。
3.4職務侵占罪的主觀方面
行為人在主觀方面是故意的，過失不能構成本罪。意即行為人明知是公司、企業或其他單位的財產，而決意將其非法占有。
如何理解“具有非法占有的目的”。對于此處的非法占有應做擴大性解釋，刑法所規定的以非法占有為目的，是指行為人想剝奪他人對財產的合法占有：一是行為人在主觀上具有對單位的財務進行控制、支配的意思；二是行為人在客觀上對單位的財物進行了控制、支配。因此“非法占為己有”并不局限于自己所有，還應解釋為“他人”、“第三人”或“自己控制的公司”所有。張明楷老師認為“非法占為己有”不限于行為人所有，還包括使第三者所有，同時第三者并未限定為自然人。何為“己有”，其內涵表現在“控制”屬性上，“非法占為己有”包含“自己”或“自己控制的其他公司”符合立法本意及其內在含義，也符合常人認知。職務侵占罪中“非法占為己有”的描述并非著重于行為人獲取的財務是由本人占有還是他人占有，而是在于強調其內涵為“控制、支配”，只要排除了原權利人對財物的支配、控制，都可視為刑法意義上的占有行為。另外從職務侵占罪所要保護的法益來看，其法益主要為“單位財產不受他人侵犯”，非法占有的性質不因獲益對象的不同而發生變化，不論行為人是為了“本人”還是為了“第三人”（包括自然人和單位）去非法占有本單位財產，都不影響其實際侵犯了職務侵占罪所要保護的法益。
4.1職務侵占罪與貪污罪的界限
職務侵占罪和貪污罪既有聯系又有區別，其相同點在于都是具有一定身份的人利用職務便利將財物非法占為己有，但是詳細來看，二者在犯罪構成方面存在不同之處，這些不同點成為認定兩者時需要考慮的重要因素。
（1）犯罪主體不同。本罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。
（2）犯罪行為不同。本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。
（3）法定刑上有所不同。刑法修正案十一將本罪的最高法定刑提高為無期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。
職務侵占罪與貪污罪的根本區分標準不在于所侵害的財產性質，而是其犯罪主體是否具備國家工作人員的特殊身份。判斷犯罪主體是否是國家工作人員主要是看其是否從事公務。根據《刑法》第271條第2款的規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為（職務侵占行為）的，依照貪污罪定罪處罰。明顯可見，根據該條規定貪污罪的犯罪對象性質并不局限于與公有制經濟關聯的“公共財物”，也可以是與非公有制經濟關聯的，或者與公私混合所有制經濟關聯的非國有公司、企業或者其他單位的“本單位財物”。在此情況下，職務侵占罪與貪污罪所侵害的財產性質可能是完全一致的。換言之，侵害財產的性質，或者說侵害的究竟是何種所有制經濟產權，并非完全是職務侵占罪與貪污罪的區分標準。
4.2職務侵占罪與詐騙罪的界限
兩者都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，當單位工作人員通過詐騙方式獲取財物時，在認定為職務侵占罪還是詐騙罪方面容易發生混淆，因此需要明確兩者的區別：
（1）主體要件不同。本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的人員，而詐騙罪的主體為一般主體。
（2）犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。
（3）犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物，而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。
區分詐騙罪與職務侵占罪, 關鍵考察被告人之所以最后能占有財物, 主要是利用了其職務之便，還是主要利用了通常意義上的詐騙手段。對職務侵占罪的構成要件應作限制解釋，職務侵占的手段行為不包括騙取。
楊某在擔任武漢某售樓部銷售經理期間，虛構并發布商鋪銷售的虛假事實，騙取被害人商鋪的訂購款，用于賭博揮霍。法院判決指出，案件中民事上的權利義務關系，并不會影響到刑事上對犯罪行為的認定，應該承認行為人的行為是具備刑事違法性的。行為人客觀上實施了“騙”的手段行為，主觀上具有非法占有的目的，符合詐騙罪的構成要件。雖有利用表見代理的行為，但行為人只是將權利外觀作為欺騙被害人并獲得其信任的一種手段，而非真正利用了職務上的便利。只有對已經由單位占有的財物私自進行占有或處分，其行為的性質才屬于職務侵占罪，故而法院認定行為人構成詐騙罪。
4.3職務侵占罪與侵占罪的界限
（1）本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。
（2）本罪在主觀方面表現為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占為己有；而后罪的主觀則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。
（3）本罪在客觀方面表現為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。
（4）本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，其中既有國有的也有集體的、還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。
（5）本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。
侵占罪與職務侵占罪最大的區別就在于所保護的法益是不同的，侵占罪在傳統上是被認為其保護的法益是他人財物的所有權，但這種說法有其局限性，侵占罪保護的終極法益應當是返還請求權，所有權只是返還請求權的常見基礎，并非唯一基礎，也就是行為人是在合法占有的前提下產生了非法占有的目的，這樣就可以很好地與職務侵占罪相區別。職務侵占罪的犯罪行為人自始至終都沒有合法占有財產的時候。那么其中的“保管財物”就要進行一定的區分了，以下這種情況下的“保管”該定職務侵占罪而不是侵占罪。
銀川某農業科技有限公司是非國有的有限責任公司，其委托楊某財催收農戶拖欠的溫棚棉被貨款，楊某財利用催收溫棚棉被貨款的職務便利，將溫棚棉被款收回后拒不交給銀川某農業科技有限公司。
一審自訴人銀川某農業科技有限公司向靈武市人民法院請求依法追究被告人楊某財侵占罪的刑事責任。但本案不屬于自訴案件的范疇，因為侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財務、遺失物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交還的行為。侵占罪侵占的客體是公私財物的所有權，是他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物，客觀方面表現為將他人交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不返還的行為。侵占罪中的代為保管，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財務，如寄存、委托暫時照看，又包括未受委托因無因管理而代為保管他人的財物；既包括依照有關規定而由其委托的財物，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、寄托、運送、合伙、抵押等而持有代為保管，但因職務或工作上的關系代為保管本單位的財物的，不屬于本罪的代為保管，應當構成職務侵占罪。
上訴法院認為根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十一條的規定，原審被告人楊某財系受自訴人的委托從事其公司的業務活動，利用職務上的便利將受委托收取的貨款據為已有，符合職務侵占罪的主客觀要件。該案例是基于職務來代管財物的，因此該案應以職務侵占罪來上訴，而非侵占罪。
近年來非公有制經濟快速發展，職務侵占的涉案數額也由幾萬元到上億元不等，個別案件造成的社會影響較為惡劣，也確實存在加大打擊侵害非公有制經濟犯罪行為的需求。立法機關經研究認為，出于加大對非公有制經濟刑法保護力度的考慮，可以適當調整法定刑尤其是最高法定刑的范圍，同時增加罰金刑，作為經濟犯罪的財產懲罰措施?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬坊诋a權平等保護的原則和維護社會主義市場經濟發展的角度出發，將貪污罪和職務侵占罪在量刑上趨于一致，考慮了實際情況，而不是簡單將“平等保護”等同為“一模一樣懲治”，因而有著高度的合理性和進步性。
陳瑞
北京市京師律師事務所合伙人律師
北京市京師律師事務所刑委會理事
