羈押必要性審查刑事辯護實踐之探析

（一）現狀

雖然近期提請逮捕案件批捕率及審前羈押率均有所下降，但總體而言仍然居高不下，成為當今刑事司法實踐中最值得詬病的問題之一。

反觀域外，德國70%左右被批準待審羈押的被追訴人，從拘捕到判決的實際在押期限在6個月以內，其中43%以上的被追訴人在押期限不超過3個月。2016—2020年期間，日本幾乎100%犯罪嫌疑人的訴前羈押期限被控制在20日以內; 同一時期，日本法院對適用普通程序審結的一審被告人批準羈押的人數從44761人逐年下降至37768人，其中超過一半的被告人羈押期限在2個月以內，75% —78%的被告人羈押期限在3個月以內。

相比之下，我國審前羈押改善的空間依然很大。

（二）相應規則

目前司法實踐中，關于羈押必要性審查適用的具體法規如下：

（1）2016 年?1 月?13 日最高人民檢察院《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定(試行)》

（2）2016年7月11日最高人民檢察院辦公廳《關于貫徹執行<人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定(試行)>的指導意見》

（3）刑事訴訟法第95條

（4）2019 年 12 月30 日《人民檢察院刑事訴訟規則》第十三章第五節羈押必要性審查。

（5）2021年6月30日最高人民檢察院《關于組織開展羈押必要性審查專項活動的通知》

（6）2021年8月17日最高人民檢察院《人民檢察院羈押聽證辦法》

（7）對于企業家，尤其是民營企業家的羈押必要性審查，一定要用好涉案企業合規整改制度?！蛾P于涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第十四條：“人民檢察院在辦理涉企犯罪案件過程中，應當將第三方組織合規考察書面報告、涉案企業合規計劃，定期書面報告等合規材料，作為依法作出批準或不批準逮捕、起訴或不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或檢察建議、檢察意見的重要參考?！?/p>

（三）存在問題

我國對捕后羈押期限的控制存在兩個問題:

（1）立法規定的羈押期限較長，而通過羈押必要性審查變更逮捕措施的比例卻很低，因而在絕大多數案件中實際存在“一押到底”的問題，未決羈押期限普遍較長，很多輕罪案件的審前羈押缺乏必要性，違反了比例原則；

（2）超期羈押和“久押不決”的現象屢禁不止，違反了羈押法定原則。

（二）原因分析

1.從審查逮捕的工作機制上看，因為逮捕的決定依法應由檢察長作出，而公訴工作也在同一檢察長領導之下，因而審查逮捕權的行使必然服務于偵查和公訴的需要。

2.從審查逮捕的考核機制上看，公安機關追求打擊處理數和批捕率，檢察機關也曾長期追求逮捕人數。在近年來的政法隊伍教育整頓過程中，“不捕不訴”的情況更是檢察工作質量審查的重點。

3.現行的錯捕責任追究機制事實上也鼓勵檢察官積極批準逮捕。根據 2010年《人民檢察院審查逮捕質量標準》第25條的規定，“對有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批準逮捕，致使犯罪嫌疑人實施新的犯罪或者嚴重影響刑事訴訟正常進行的”，“對有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批準逮捕決定后，經上一級人民檢察院復核，在案件事實、證據無變化的情況下改為批準逮捕，經法院審理判處有期徒刑以上刑罰并已發生法律效力的”，都屬于“錯不捕”，哪怕檢察官只是由于對事實證據的認識不同沒有批捕的，仍然要承擔“錯不捕”的責任；

相反，根據該標準第26條的規定，“批準逮捕后，犯罪嫌疑人被決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的”“對不適宜羈押且無逮捕必要的犯罪嫌疑人批準逮捕的”“審查?逮捕超辦案期限的”，只是“辦案質量有缺陷”，而不屬于“錯捕”。在犯罪嫌疑人符合逮捕的事實條件的情況下，一個理性的檢察官和檢察長自然而然地會根據辦案需要積極批準逮捕，因為不批準逮捕很可能要承擔“錯不捕”的責任，而在“有證據證明有犯罪事實的”?前提下批準逮捕最多導致“辦案質量有缺陷”，并無明顯的不利后果。

（一）實踐路徑

1996年《刑事訴訟法》羈押的要件實為四項:

（1）法律要件，即“可能判處徒刑以上刑罰”；

（2）證據要件，即“有證據證明有犯罪事實”；

（3）社會危險性要件，即妨礙偵查或審判以及再犯可能性；

（4）必要性要件，即“采取取保候審、監視居住等方法，?尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要”。

但我國 2012 年刑事訴訟法修正時推翻了上述立法方案， 廢除了逮捕的必要性要件，?改采所謂 “法律要件、證據要件和社會危險性要件” 三要件模式。該修法方案在 2018年刑事訴訟法再度修正時得以沿襲，根據現行《刑事訴訟法》第81條第1款之規定:“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，?應當予以逮捕?！?據此，案件只要具備法律要件、證據要件和社會危險性要件，即應依法予以逮捕。然而，上述規定顯然存在問題，因為，從實務操作層面來看，某些案件即使完全具備上述三項要件，也未必應當予以逮捕。例如，犯罪嫌疑人、被告人系過失犯罪且有悔罪表現的，即使有社會危險性，也可能不宜實施逮捕。

換言之，實務中一定要警惕“有社會危險性即捕”的傾向，

因此，即使案件完全具備法律要件、證據要件和社會危險性要件， 也未必就需要對犯罪嫌疑人、被告人實施逮捕，法理上仍然需要綜合個案情況，從比例原則即“必要性”和“相當性”兩個角度和層面斟酌、考量是否逮捕。所謂必要性， 即不可替代性，意即逮捕唯有在采用取保候審、監視居住尚不足以防止社會危險性時方可作為最后之手段使用，但凡符合取保候審或監視居住之條件者，皆不可適用逮捕。

所謂相當性，即逮捕的適用必須與犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的輕重程度以及可能判處的刑罰基本相當、保持均衡。

對于逮捕的要件設置而言，還是1996年刑事訴訟法分別設置社會危險性要件和逮捕必要性要件的所謂?“四要件” 模式更為科學。

很長一段時間以來，理論界和實務界沒有重視“采取取保候審尚不足”的內涵。落實少捕的首要標準就是堅持取保優先的原則，也就是“能不捕的不捕”。

此外，應將社會危險性理解為具體危險而非抽象危險。準確理解社會危險性是落實少捕的關鍵所在。這里的社會危險性是指具體危險而非抽象危險，這是以往的理論和實踐所忽略的。刑事法意義上的具體危險是指足以發生的，也就是具有發生的現實性和緊迫性的危險。例如，刑事訴訟法第81條第（五）項中的“企圖自殺或者逃跑的”，根據最高人民檢察院、公安部在2015年發布的《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》規定，應當具有下列情形之一才能認定為具有“企圖自殺或者逃跑”的具體危險：（一）著手準備自殺、自殘或者逃跑的；（二）曾經自殺、自殘或者逃跑的；（三）有自殺、自殘或者逃跑的意思表示的；（四）曾經以暴力、威脅手段抗拒抓捕的；（五）其他企圖自殺或者逃跑的情形?？梢?，這里的“逃跑和自殺”必須有著手或準備的跡象和意思表示等表明有這樣的具體危險，而不能抽象地認為涉嫌重罪就有逃跑或自殺的危險。以往有的司法人員習慣于將社會危險性理解為抽象危險，這就容易導致“構罪即捕”慣性思維。

具體問題探討：

1．能被“判處緩刑”不應成為變更強制措施的要件

應當明確羈押必要性審查本就是吸收國外刑事訴訟法中將羈押與逮捕兩分的制度創設。如果將能否被判處緩刑作為羈押必要性審查工作成敗的檢測標準，顯然是對該制度價值的違背。

《刑事訴訟法》第六十五條（二）規定“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，再結合第七十九條第二款前半段：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”，可以認為，十年以下有期徒刑者都有審查后被建議取保候審的可能。實踐中不應當自我設限。

2．前科劣跡不應完全排斥變更強制措施可能

有必要將前科劣跡詳細區分：（1）犯罪前科與行政違法劣跡；（2）犯罪前科應區分故意犯罪與過失犯罪；（3）犯罪前科應區分與本次犯罪同種類、近種類犯罪與異種類犯罪；（4）行政違法劣跡的性質與種類；（5）行政違法劣跡的種類與次數。

在這些所有細分種類中，進行相應的風險評估，最終做出利于犯罪嫌疑人復歸社會與利于社會穩定的“雙利”決定。

3．共同犯罪是否被變更強制措施應貫徹罪責自負原則

對于共同犯罪嫌疑人申請羈押必要性審查的，應當對這些犯罪嫌疑人區分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，對于主犯可以駁回羈押必要性審查申請，對于其他形態的共同犯罪人，可以考慮變更強制措施。

4．羈押必要性審查項目分值評估

量化評估工作當然有其積極價值，比如其使得承辦人不會僅憑主觀印象判斷做出結論，而促使其必須全面掌握案情。

但其負面價值就在于分值的量化方面。改革完善的一個方向便是樹立評估標準，如捕后變化因素、社會危險因素、變更可行因素，但不需要具體打分。只要捕后變化因素、社會危險因素、變更可行因素中均有“利好”犯罪嫌疑人的因素，就可以建議變更強制措施。

5．案件事實清楚、不存爭議案件適用范圍可進一步完善

（1）羈押必要性審查案件在實體法上要排除一些嚴重危害國家與社會的罪名案件，如危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，黑社會性質組織犯罪，嚴重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危險物質等嚴重危害公共安全犯罪、搶劫、綁架等針對人身的嚴重暴力犯罪。

（2）要在實體法上確保適用于那些對犯罪嫌疑人處理不斷“利好”的情形，而且此種利好情形需要得到后續起訴部門的確認。雖然理論上法院對案件的實體法適用起決定性判定作用，但羈押必要性審查的實體法適用標準上可以適當提前，對于具有依法從輕、減輕，甚至免于處罰、無罪的可能性，只要得到起訴部門的確定，即可以建議對犯罪嫌疑人釋放或變更強制措施而不必等到法院庭審階段。

（3）對于犯罪事實存在爭議的，可以區分假爭議與真爭議。所謂真爭議，指犯罪數額、犯罪次數、犯罪情節尚未查清，犯罪嫌疑人拒不認罪的情況。所謂假爭議是指犯罪嫌疑人認罪，已經賠償被害人損失，犯罪數額、犯罪嫌疑人次數具體尚未查清，但可以明確，一旦查清后對于犯罪嫌疑人肯定“利好”的情況。此類情形仍然可以在獲得公訴部門確認后提出釋放或變更強制措施建議。

（二）檢察院路徑

根據黨的十九屆六中全會關于“努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義”的要求，積極轉變司法觀念，探索創新舉措，切實保障公民人身自由不受?非法侵犯。

（1）檢察機關應當把聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見作為進行羈押必要性審查的必經程序，必要時根據《人民檢察院羈押聽證辦法》進行聽證。

（2）檢察機關決定繼續羈押的，應在繼續羈押決定書說明繼續羈押的具體理由和法律依據，并書面告知被逮捕人及其法定代理人或者近親屬和辯護律師。

（3）必要的容錯機制。對逮捕質量問題，應當確立一條底線標準，即除非主辦檢察官和相關領導對“錯捕”、“錯不捕”存在故意或者重大過失，否則不得追究其法律責任。

（三）未來改革路徑：法院審查模式

我國歷次修改《刑事訴訟法》對逮捕制度的改革均屬改良式，實踐效果甚為有限。檢察機關審查批準逮捕模式已陷入制度瓶頸，無論是逮捕條件的完善，還是逮捕審查程序的改革，抑或羈押必要性審查制度的確立，都難以在減少逮捕人數上取得成效。歸根結底，是因為該模式具有無法克服的局限性。

檢察機關無法克服追訴傾向及行政化行權模式的限制，無法像法院一樣居于中立地位實行開庭對抗的審查程序。

我國逮捕審查制度有待進行結構性改革，?即進行真正的司法化、訴訟化改造。司法化改造是指，應當摒棄逮捕審查制度的檢察追訴模式，確立由法院統一審查逮捕的制度模式，還原逮捕權的司法權屬性; 訴訟化改造是指，建構法院開庭、言詞審理的訴訟模式，由控辯雙方圍繞逮捕三項要件展開舉證、辯論，以實現訴訟公平與逮捕的合理適用，最大限度地保障公民的人身自由。

在臺灣地區，1997年之前8年間，在檢察官行使羈押決定權模式下，每年羈押2萬多人。而1997年羈押制度改革即羈押決定權轉移給法官而檢察官行使聲請權后，羈押人數大幅下降，1998年羈押人數僅是1997年羈押人數的32% ，下降了68% ，改革效果可謂立竿見影，這也使得羈押權歸屬的激烈爭論銷聲匿跡。特別引人注意的是，1998年檢察官向法官聲請羈押8365人，僅為1997年檢察官羈押人數的1/3。這表明，檢察官自行減少了聲請羈押人數，擠出了近2/3的“水分”。

在羈押制度改革討論中，主張保留檢察官羈押決定權的觀點曾認為，檢察官與法官接受同樣的養成教育，不太可能濫用羈押權。臺灣地區羈押制度改革后檢察官聲請羈押的人數大大下降，這說明，檢察官審查決定羈押模式的缺陷是無法依靠自身克服的。

啟示：參照臺灣地區的經驗，我國大陸地區如果實行法院審查逮捕制度模式，逮捕人數或將減少2/3，這意味著每年僅需逮捕30萬人左右。這將極大提升人權保障水平，逮捕人數過多所產生的一系列問題也將迎刃而解。

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業務領域：詐騙犯罪、金融證券犯罪、走私、涉稅犯罪、知識產權犯罪、職務犯罪