如何判定計算機軟件侵權？重點判斷兩個子項

根據《著作權法》第3條規定，計算機軟件是著作權客體之一，受《著作權法》保護。但是，與文字作品、美術作品等不同，計算機軟件除受《著作權法》保護外，還受到《計算機軟件保護條例》單行法規的調整。根據《計算機軟件保護條例》第23條、24條規定，侵犯計算機軟件的侵權行為有“2類11種”。在這些侵權行為中均涉及兩個主體、兩個客體對象，即：著作權權利人和涉嫌軟件侵權的行為人兩個主體，享有著作權的軟件和涉案軟件兩個客體對象。比如，在“未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的”侵權行為中，便包含（或隱含包含）著作權人和實施發表或登記行為的行為人這兩個主體，以及著作權人享有權利的軟件和行為人發表或登記行為指向的軟件這兩個對象。

由此，在判斷是否成立計算機軟件侵權時，便涉及兩個子項的判斷：一是確定著作權人與行為人本身以及判定兩者的關系；二是確定著作權人的軟件和行為人行為對象的軟件本身以及判定兩者的關系。需要注意的是，對于第一項判斷，刑事與民事存在區別：在民事訴訟中，根據《民事訴訟法》第122條規定，原告必須與案件具有直接利害關系、被告必須明確，因此，就需要確定“著作權人”是否就是本案的著作權人（或授權的人）、行為人是否就是本案的侵權人；但是，在刑事案件中，著作權人是否明確并非必須，只要被告人復制發行的軟件不是自己的軟件，即可能構成侵犯知識產權犯罪（參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》）。

基于上述的分析，下面對兩個子項的判斷分別進行說明。

對于“確定著作權人與行為人本身以及判定兩者關系”子項：在該子項中，最重要的是確定著作權人，進而也才能確定著作權人與行為人之間是否存在授權關系、是否超越授權范圍行使、是否經過了著作權人的許可等情形。

確定著作權人，通常有如下幾條途徑：

第一，以創作事實確定。根據《著作權法》第11條規定，創作作品的自然人是作者，由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者，除另有規定的外，著作權屬于作者。由此，對作品具有創作事實的人，是著作權人。實務中可通過提交“創作事實”方面的證據，來確定著作權人的身份。比如，職務作品中勞動合同、委托創作合同、合作開發合同等合同文件，項目立項申請書、任務分配表，以及過程開發文檔、軟件開發修改單、代碼中的版權標識信息等。

第二，以軟件著作權登記證書確定。根據《著作權法》第12條規定，作者等著作權人可以向國家著作權主管部門認定的登記機構辦理作品登記；《計算機軟件保護條例》第7條規定，軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。由此，具有軟件著作權登記證書，便可初步證明著作權人。

第三，推定軟件著作權人。根據《著作權法》第12條規定，在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者；《計算機軟件保護條例》第9條規定，軟件著作權屬于軟件開發者，本條例另有規定的除外。如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織的開發者。由此，在沒有其他證據的情況下，直接觀察計算機軟件作品上的署名，將其推定為作者，進而為著作權人。

第四，以繼受取得事實確定。根據《著作權法》第10條規定，著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規定的權利，著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規定的權利；《著作權法》第20條規定，作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有；以及《著作權法》第21條規定，著作權屬于自然人的，自然人死亡后，其著作權權利依法轉移，著作權屬于法人或者非法人組織的，法人或者非法人組織變更、終止后，其著作權權利由承受其權利義務的法人或者非法人組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者非法人組織的，由國家享有。由此，可以通過計算機軟件許可合同、轉讓合同、買賣合同或者繼承或繼受等事實，證明著作權人。

對于“確定著作權人的軟件和行為人行為對象的軟件本身以及判定兩者關系”子項：在該子項中，確定當前涉案的“軟件”以及兩者是否具有同一性關系是重點和難點。

首先，要明確“軟件”的外延。軟件不單指“程序”，根據《計算機軟件保護條例》第2條、3條規定，軟件是指“計算機程序及其文檔”。所謂“計算機程序”，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令的符號化指令序列或者符號化語句序列；所謂“文檔”，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。在確定軟件的外延時，經常涉及的問題有兩個：同一計算機程序的源程序、目標程序是否是同一作品？具有相同功能、名稱的計算機程序的不同版本是否是同一作品？

對于前一個問題，答案較明確。根據《計算機軟件保護條例》第3條規定，同一計算機程序的源程序和目標程序是同一作品。因此，在進行軟件產品的同一性鑒定過程中，既可以將源程序進行比對，也可以在不能取得源程序的情況下，對目標程序進行比對。

對于后一個問題，法律未明確規定，但可以推導出答案。由于版本升級“權限”掌握在軟件開發者手里，何時何種情況升級并無標準，升級后的軟件產品是否還是原產品，不能一概而論。根據《著作權法》第3條對作品的定義，作品需具有“獨創性”，據此，如果修改升級后的軟件具有“獨創性”，便構成新的作品，否則，仍是原作品。因此，升級后的軟件，即便重新或再次做了軟件著作權登記，仍可能為同一作品。不同版本之間版本號差別越大，越可能為獨立新作品，產生獨立著作權，相反則越可能具有同一性，為同一作品，不產生獨立著作權。

其次，在框定了“兩個軟件”后，是否構成軟件侵權，便是判斷“兩個軟件”是否具有同一性，是否實質相似。

“同一性”的判斷是立體體系，包含三個層次：

第一，“源程序+文檔”相同或相似。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第11.8節明確：“原告主張權利的計算機軟件程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成實質性相似”。兩者實質性相似，即具有同一性，等同于相同產品。

第二，“目標程序”相同或相似。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第11.8節明確：“原告能夠舉證證明二者目標程序相同或者相似的，或者雖不相同或相近似，但被訴侵權的計算機軟件目標程序中存在原告主張權利的計算機軟件特有內容”，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似。這里計算機軟件特有內容，包括“錯誤信息”，即通常所說的“計算機軟件設計缺陷”，其指的是軟件本身特有的、不具有普遍意義的缺陷，通常是設計人員在軟件設計時因疏漏產生的缺陷。從更大范圍來說，還包括軟件中的注釋、特定的表達、特定的標識錯誤等。

第三，“軟件結果”相同或相似。軟件結果可以包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等，根據《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第11.8節規定，在軟件結果方面相同或相似，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似。

這里要說明兩個問題：一是上述三個層次之間的關系；二是實務操作中具體鑒定問題。

對于第一個問題，這三個層次的“同一性”，可以劃分為兩個類別：一個類是代碼層面的（包括源程序和目標程序），另一個類是非代碼層面。這兩個類別都是著作權法所保護的“表達”，而未延及到“開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”（參見《計算機軟件保護條例》第6條）。一個軟件的代碼往往成千上萬行，或者幾十萬行、幾百萬行，在比對是否相同相似時，必然是通過非人工方式進行，因此兩者的關系是：代碼層面相同或相似，通常意味著軟件具有同一性；但代碼層面不同，則不當然意味著軟件不具有同一性。由此可以認為：非代碼層面是代碼層面的“加強”和“補正”：在代碼層面相同或相似的情況下，非代碼層面更加印證了代碼層面的結論；在代碼層面不相同或相似情況下，非代碼層面彌補了代碼層面結論缺陷的局限性。

基于上述認識，在判定兩個軟件是否相似或實質相同時，如果第一層次鑒定結果是代碼重合率非常高，那么第二、第三層次很大概率是相同的，可以不用再特別考慮；但如果第一層次鑒定結果是代碼重合率的相似程度不高（不那么高），不能就此就排除兩個軟件不相同或相似，需要進一步考慮第二層次和第三層次，尤其在被控告方不配合，不提供源程序代碼的情況下，便必須對目標程序作進一步鑒定。

對于第二問題，實務中對計算機軟件進行同一性鑒定，通常遵循兩個規范，即《軟件相似性檢驗技術方法》（GA/T 1175-2014）和《軟件相似性鑒定實施規范》（SF/Z JD0403001-2014）。

存在偏見或者容易被忽略的事項主要包括三個：

第一，根據上述文件的要求，在鑒定過程中，需要先排除影響比對的內容。比如公共程序庫文件、第三方庫文件和GNU通用公共許可的程序等，這往往在實務中因鑒定申請人或者鑒定機構對軟件代碼不了解而被忽略，由于該部分量相當大，恰可能影響到相同部分代碼的占比，進而對最終鑒定意見具有決定性作用。實際上，這些內容因為不具有獨創性，而不應當考慮到同一性的比對中來。

第二，對軟件的同一性鑒定不單單是對代碼本身作比對。根據上述文件的要求，在源程序比對過程中，要對檢材和樣本的源程序代碼的目標結構、文件名、文件內容、變量、函數、宏定義等在內的要素進行比對檢驗。檢驗時，應排除自定義的文件名、變量名、函數名等名稱被可以修改的影響，對程序邏輯與結構等內容進行比對檢驗。在目標程序的比對過程中，除通過計算哈希值直接比對目標程序文件外，還應該對安裝程序本身、安裝過程、安裝后的程序進行檢驗。

第三，對程序中使用開源許可證的情況，應當注意。開源許可證是著作權人的一種預先的“默認許可”，盡管各類開源許可證的權利邊界有所不同，但基本上均在一定范圍內具有“傳染性”，對純商用構成一定程序的限制。由此，復制或發行受開源許可證約束的代碼部分可能并不構成侵權。此情況下，是否最終構成計算機軟件侵權，需整體而詳細的分辨。

律師簡介

黃熊律師

黃熊律師，京師律所合伙人律師、京師律所新聯會常務副會長，北京互聯網法院、廣州互聯網法院特邀調解員、中國中小企業協會調解中心調解律師、法治網優秀合作律師、北京市律師協會第十一屆專利法律委員會委員、北京市朝陽區律師協會知識產權委員會委員、中央電視臺CCTV公益律師、CCTV“十大人氣律師”；為阿里巴巴、華為、360、騰訊、網易、搜狗、錘子科技、國家電網系統、國電能源研究院等一大批知名公司提供全項或知識產權專項法律服務；撰寫理論或實務探討文章數十篇，被國家知識產權局、專利復審委網站、各大法律公眾號以及各類專業期刊、報紙持續登載，廣受好評。

核心業務領域：知識產權、合同、侵權、勞動以及婚姻家事等民商事領域，集團訴訟、行政訴訟以及重點刑事案件。