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職務犯罪自洗錢一定會數罪并罰嗎？
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近日，北京市朝陽區人民法院審判了一起職務犯罪自洗錢案件。
被告人胡某系北京市某事業單位從事公務的工作人員，多次利用職務便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物人民幣270萬余元。2021年5月，被告人胡某利用自己實際控制的公司收取賄賂款人民幣11.94萬元后，通過銀行轉賬方式將其中的5.5萬元轉移到其岳母代某某的個人銀行賬戶用于個人消費使用。
朝陽法院經審理認為，被告人胡某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪，且屬于數額巨大；被告人胡某為掩飾、隱瞞受賄犯罪所得的來源和性質，通過轉賬方式轉移資金，其行為已構成洗錢罪。結合被告人胡某自首、退贓等情節，法院對其所犯受賄罪、洗錢罪數罪并罰，決定執行有期徒刑四年，罰金人民幣二十一萬元。
本案是對《刑法修正案（十一）》落實FATF自洗錢入罪的建議后，對自洗錢與上游職務犯罪數罪并罰理念的具體落實，對洗錢犯罪審理有重要的指導與啟發意義，既有利于打擊上游犯罪，亦有利于保護金融安全。
但是，需要指出的是，職務犯罪自洗錢不一定數罪并罰。即使強調對自洗錢犯罪分子的強懲治司法理念，但仍然要恪守基本的行為刑法原則，在上游犯罪與洗錢犯罪實行競合的情況下，不能數罪并罰，而只能擇一重罪處斷。具體論證以下詳細展開。
罪數問題是自洗錢入罪的焦點性問題。有學者總結認為自洗錢入罪的重要爭議有三點：第一、自洗錢是否屬于一種特殊的贓物犯罪；第二、如何處理所謂不可罰事后行為的法理（post factum delicti）；第三、如何處理禁止雙重處罰、重復評價的問題。
首先，自洗錢不屬于一種特殊的贓物犯罪。傳統贓物犯罪認定理念，堅定認為下游的贓物犯罪是上游犯罪的延伸，因而上游犯罪本犯實施下游行為，則可免受處罰。如果認為自洗錢屬于一種特殊的贓物犯罪，那么自洗錢的適用亦應當與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”等贓物犯罪認定采取同一邏輯。但自洗錢并非是特殊的贓物犯罪，是在傳統贓物犯罪的基底下，基于法定犯的再法定化改造，在傳統贓物犯罪的框架下另開分支發展的新型犯罪模式，不屬于特殊贓物犯罪，可在一定程度上脫離贓物犯罪的認定邏輯。
其次，洗錢罪具有獨立的法益侵害性，“不可罰事后行為”適用受挫。洗錢行為獨立于上游犯罪行為，在破壞金融管理秩序方面呈現出新的危害性，在上游犯罪之外另行創設了法益侵害流程。如果行為人在上游犯罪保護范圍之外另行侵害了社會利益，就屬于再次實行，應當另行懲處。
最后，自洗錢模式的行為懲治理念限縮了“禁止雙重處罰”的適用空間。自洗錢模式具備強懲治理念，其目的就在于增加自洗錢者的刑罰后果。這一理念不僅體現在應當將自洗錢入罪以避免因管轄問題導致的追訴不力后果，也體現在自洗錢與上游犯罪數罪并罰，實現刑罰累加、加重處罰的效果。
因此，在上游犯罪本犯實施下游清洗活動時，應當采取上游犯罪與洗錢犯罪數罪并罰的立場，以充分評價上游犯罪行為與洗錢行為。但是這種數罪并罰并非沒有例外。即使在強調自洗錢的行為懲治理念，也要恪守刑法的“行為刑法”底線。數罪并罰的前提必須是存在數行為，如果發生洗錢行為被包含在上游犯罪實行中的情況，上游犯罪實行與洗錢罪實行競合，由于數行為這一前提缺失，不可再行數罪并罰，而應當采取犯罪競合的思路，擇一重罪處斷。
洗錢行為是對贓款的清洗活動，因而其七類上游犯罪都呈現出一定的經濟犯罪、財產犯罪特性。在這些上游犯罪活動中，犯罪既遂的標志大部分是對涉案財產的控制。如金融詐騙犯罪要求取得財物，取財行為就是其既遂行為。在部分上游犯罪活動的開展中，為確保取財活動的安全性，會在對涉案財產的取得與控制上采取較為復雜的掩飾、隱瞞行為，從財產的取得環節就已經開始進行財產來源與性質的掩飾、隱瞞活動。洗錢人除了可以參與上游犯罪因而成為上游犯罪本犯，還可使其洗錢行為具備上游犯罪特征，制造洗錢行為與上游犯罪行為競合的局面，進而成為上游犯罪本犯。
第一，上游犯罪的實行行為可以包容掩飾、隱瞞財產的來源與性質這一洗錢行為特征。如前所述，洗錢上游犯罪大部分是經濟犯罪與財產犯罪，在財產的取得手段上，部分行為人為了避免財產被溯源，會使用一定手段掩蓋財產性質，因而其財產取得行為本身就可另行評價為掩飾、隱瞞財產的來源與性質。
第二，自洗錢模式下犯罪所得的時空特征并不突出。洗錢要求掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，即要求所掩飾、隱瞞的必須已經是犯罪所得。有觀點認為洗錢罪中上游犯罪的犯罪所得必須是既遂犯罪所得，認為“作為犯罪對象的財物既存在于犯罪過程，且在犯罪既遂后由行為人獲得，均屬于犯罪所得”，并得出結論在出口走私和行賄犯罪中，財物均不是犯罪所得。這一觀點將犯罪所得與犯罪既遂混淆。
所謂犯罪所得，顧名思義是行為人通過“犯罪活動”取得的財產，這就意味著只要是“犯罪活動”那么就在這一概念指涉范圍之內。犯罪既遂是犯罪活動，犯罪未遂作為一種犯罪形態自然也屬于犯罪活動，那么在犯罪實行階段有所控制但尚未既遂的財產也應當屬于犯罪所得。在最高人民檢察院發布的懲治洗錢犯罪典型案例的雷某、李某洗錢案中，明確指出“上游犯罪是否結束，不影響洗錢罪的構成，洗錢行為在上游犯罪實施終了前著手實施的，可以認定洗錢罪?！薄胺缸锼谩敝械摹八迸c“得”確實在表明贓物與掩飾、隱瞞行為的先后順序，贓物在前而行為在后。但是這并不意味著贓物在前而實行行為一定在后，對于財產的控制而言，一定存在初步控制與進一步控制再到全部控制的遞進過程。在行為人實施初步控制時，就已經將財產轉化為了贓物，這也就使得對財產的后續控制過程表現為對贓物的掩飾、隱瞞行為，因而進入洗錢罪評價范圍之中。可以說，某些行為，既是上游犯罪的既遂行為同時也屬于下游洗錢行為的開端行為，可以同時被兩罪評價。在北京市首例自洗錢案件中，被告人谷某指使他人運送毒品并指使他人提供名下的農業銀行賬戶幫助接收毒資。接受毒資本就屬于販賣毒品罪的最后一環，可歸于上游犯罪一部分，但若以洗錢的方式接收毒資，則不僅構成上游犯罪還成立洗錢罪。
第三，上游犯罪與洗錢罪各自存在獨立的危害性實質。根據犯罪競合理論的研究，在不考慮假性競合的場合，想象競合的適用是一行為觸犯數法條、侵犯了不同法益，上游犯罪與洗錢罪之間競合的原因就在于上游犯罪與洗錢罪各自存在獨立的危害性實質。我國刑法學界曾有觀點認為洗錢罪較上游犯罪并沒有特別的法益危害性，或者說是順延自上游犯罪的危害性，是對上游犯罪的發展，因而不存在競合適用的問題，屬于純粹的不可罰事后行為。這就將洗錢罪與傳統贓物犯罪的法益危害性相提并論。傳統的贓物犯罪，就其犯罪數額、犯罪手段而言，并未涉足國家重大安全問題，但是在洗錢犯罪的實踐中，呈現出犯罪數額大、犯罪手段高等情況，嚴重擾亂了我國的金融管理秩序，在日益強調國家安全的當下，反洗錢是維護我國金融安全的關鍵抓手。就此而言，洗錢罪的法益危害程度已經突破了上游犯罪的范圍，僅認定上游犯罪未能全然評價犯罪行為性質。
但是，這并不意味著，只要行為人實施了掩飾、隱瞞行為，那么就存在上游犯罪實行與洗錢行為競合的現象。行為競合的論據在證立競合現象的同時，也為競合適用設置限度，以此疆為爾界，從競合論的角度為洗錢行為成立上游犯罪劃定了界限。
首先，上游犯罪的實行必須體現洗錢行為“轉移”“轉換”財產以實現“掩飾、隱瞞財產的性質與來源”的目的，這就將單純的財產“物理性質”上的變換排除出洗錢評價范圍，因而不屬于競合。
其次，犯罪所得必須由初步控制手段轉化而后接入“掩飾、隱瞞”行為。在罪刑法定原則的掣肘下，洗錢行為的探討不能脫離“犯罪所得”的法律文本。如前所述，“犯罪所得”仍然存在一定的時間維度，故而如果在被控制的同時被轉化為“犯罪所得”，同時實行行為中并不包含后續控制手段，而是“一擊即中”，初步控制結束即實現財產控制目的，就不屬于洗錢行為。本案胡某某雖然通過實際控制公司收取賄款，但是該公司如若屬于空殼公司不存在財會系統，賄款進入公司后就已經實現了控制，“一擊即中”，初步控制結束就實現了財產控制目的，因而不存在洗錢的余地，只能將其后再次轉移贓款的行為定性為洗錢。而如果該公司存在正常的管理系統，個人財產與公司財產界限明顯，那么賄款進入公司也是洗錢活動的著手，應當擇一重而非數罪并罰。
最后，上游實行行為必須獨立侵犯了金融管理秩序法益。如果上游實行行為在對金融管理秩序法益的侵害上，只是順延上游犯罪的法益危害性，那么也不成立洗錢行為。
對于職務犯罪，行為人對職務犯罪所得的控制，也存在初步控制與進一步控制再到全部控制的遞進過程，在控制程度的累進過程中，會實施大量的掩飾、隱瞞行為。
《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，受賄行為的具體形式包括:
（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；
（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；
4.以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂
以上列舉的受賄形態，都存在一定的掩飾、隱瞞賄款性質的特征，一旦相關掩飾、隱瞞行為是為了進一步實現財產的控制，就能同時被評價為上游犯罪與下游犯罪。
除受賄罪外，具備想象競合特點的職務犯罪自洗錢活動還有挪用公款罪自洗錢。
挪用公款罪的實行行為是挪用公款歸個人使用，其中的“使用行為”表現在“挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的”。部分挪用公款行為人會在使用過程中掩飾、隱瞞相關資金的“公款”性質，這就使挪用公款的活動同時具備了洗錢的性質，此時為追究行為人責任，由于使用行為同時被挪用公款罪與洗錢罪所評價，就不能數罪并罰，而只能擇一重罪處斷。
[1] 王新：《<刑法修正案（十一）>對洗錢罪的立法發展和輻射影響》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。
[2] 王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，《政治與法律》2021年11期。
[3] 王新：《自洗錢與上游犯罪的競合適用》，載《檢察日報》2021年10月13日，第3版。
[4] 王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規制》，《法學家》2021年第3期。
[5] 李齊廣：《洗錢罪上游犯罪的范圍之認定》，《河北法學》2012年第7期。
[6] Roberto Durrieu. Rethinking money laundering offences: a global comparative analysis ,1st? edition, Oxford(UK), Oxford University,2012.
京師律所刑委會副主任、金融犯罪研究中心執行主任，金融詐騙法律事務部主任。
專業領域為金融犯罪、經濟犯罪、職務犯罪、刑事控告、國家賠償、刑事冤假錯案申訴、企業刑事風險防控、重大民商事案件訴訟。
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