醫藥行業商業賄賂問題及合規探討——以4個行政處罰案例為例
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近幾年，國家的反腐風暴滌蕩了整個醫藥領域，筆者發現該領域的商業賄賂行為主要集中在購銷環節。國家也相繼出臺法律法規、改革政策，期望凈化醫藥行業的不良風氣，例如：新修訂的《反不正當競爭法》、藥品集中帶量采購制度、兩票制、醫藥代表備案制、建立醫藥價格和招采信用評價制度等。上述舉措極大的壓縮了商業賄賂的空間，但由于醫藥購銷領域“帶金銷售”的模式根深蒂固，營銷模式并未回歸到學術銷售的本位，醫藥行業商業賄賂的現象仍然存在，醫藥企業、醫療機構等相關主體可能面臨嚴厲的行政處罰。本文將從醫藥行業商業賄賂法律法規的變化出發，從典型的商業賄賂行政處罰案例入手，分析背后的合規要點。本文分共分為四部分，第一部分剖析醫藥行業商業賄賂的基本概述，第二部分闡述商業賄賂行政處罰的變化，第三部分分析行政處罰案例及合規要點，第四部分結語。
我國目前尚無成體系的《反商業賄賂法》，對于商業賄賂的概念的界定，散見于現行有效的法律、法規，主要有1996年國家工商行政管理局頒布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”）、2019年“新修訂”的《反不正當競爭法》。
在《暫行規定》中對商業賄賂有如下定義：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。在《反不正當競爭法》中并未對商業賄賂進行定義，而是通過經營者不得采用財物或者其他手段賄賂法律列舉單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢這一禁止性規定，將商業賄賂進行了描述。其中列舉的受賄對象不再包括交易相對方，而是包含三種：“交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人、利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。修改后的《反不正當競爭法》以列舉的方式將經營主體向交易相對方的利益誘惑性行為排除商業受賄行為之外，即交易相對方不作為受賄的主體。此法列舉的三種受賄對象皆為可能作出職務利益交換的對象，較《暫行規定》中的定義法，更能充分詮釋商業賄賂的本質，即受賄者系背離其在商業活動中的義務，利用職務便利獲取行賄方所給予的不正當利益，扭曲正常交易活動，擾亂市場競爭秩序的單位和個人，而非交易相對方本身之單位。
2019新修訂《藥品管理法》順應國家針對醫藥行業反腐的高壓態勢，此法第八十八條以禁止性的規定，對醫藥行業商業賄賂做如下規定：“禁止藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構在藥品購銷中給予、收受回扣或者其他不正當利益。禁止藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業或者代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師、藥師等有關人員財物或者其他不正當利益。禁止醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師、藥師等有關人員以任何名義收受藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業或者代理人給予的財物或者其他不正當利益?！庇捎诖朔鞔_建立藥品上市許可持有人（MAH）制度、明確規定了從事藥品經營企業活動應當配備“藥師”，此法將上市許可持有人、藥師納入醫藥行業商業賄賂規制范圍，作為醫藥行業商業賄賂的新增主體。但對于醫藥行業商業賄賂對象的另一主體，醫療機構特別是公立醫療機構是否應視為交易相對方，從而被排除出商業賄賂規制的范圍，實務中存在爭議。
在《反不正當競爭法》中，已經排除了交易相對方作為受賄的對象，但《藥品管理法》中明確規定受賄對象包含醫療機構。那這兩部屬于同一位階的法律是否沖突呢？筆者認為，《藥品管理法》與《反不正當競爭法》一脈相承，并不沖突。在醫藥購銷領域，向公立醫院低價或免費投放設備，捆綁銷售是一種常見的營銷手段，雖然實務中對投放設備捆綁銷售的行為是否構成商業賄賂行為有過爭議，但現主流觀點認為該行為屬于商業賄賂行為，且業已被工商局查處。其背后的原因在于，公立醫療機構并非營利性商業主體，而是事業單位，行使的是公共服務管理職能，財務不獨立核算，購買藥品、耗材、器械設備等資金來源于國家財政撥款。公立醫療機構只不過是國家“代理人”，非交易相對方。只不過實踐中，公立醫療機構被認定為“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”或“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”存在爭議。無論何種認定，都未視公立醫療機構為交易相對方，公立醫療機構顯然可以作為受賄的對象。
第一，手段隱蔽性。《藥品管理法》對醫藥行業商業賄賂手段作了明確規定，即“給予、收受回扣和其他不正當利益”。該法并未對“回扣”概念作出釋明。但《暫行規定》對“回扣”下了定義，“本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！憋@然，回扣不是正常的讓利行為，在交易中，退回的款項通常不會如實入賬，而是相關人員的私人利益?！斗床徽敻偁幏ā酚嘘P商業賄賂條款雖然找不到“回扣”字眼，但此法第七條規定禁止“采用財物或者其他手段賄賂”。從法解釋學角度，“回扣”當然屬于“采用財物或者其他手段賄賂”。有關回扣的規定《藥品管理法》和《反不正當競爭法》立法目的是契合的?！端幤饭芾矸ā分袑Α盎乜邸敝员Ａ?，是因為在醫藥購銷領域中，藥企帶金銷售給予“回扣”現象頻發，保留回扣這一詞匯，更方便從業人員理解。通過檢索國家市場監督管理總局、中國裁判文書網等公開渠道發布的案例，“回扣”的表現形式不僅是傳統性的現金、有價證券、信用卡、購物卡等與其他行業無差異的方式，還包括支付醫生開具處方換取藥品銷量的支付“處方費”，醫生幫助醫藥代表統計處方收取的“統方費”等回扣方式。
第二，手段多樣化。實踐中，醫藥行業商業賄賂手段是紛繁多樣的，醫藥行業商業賄賂手段不僅限于交易本身的“回扣”行為，還存在與交易相關聯的其他手段。例如藥企為了使藥品入院銷售，繳納“進院費”；藥企為捆綁銷售耗材和配套設備，假借租賃、捐贈、投放設備，繳納“感謝費”；藥企對醫療機構、醫生的“資助費”、“捐贈費”；藥企為醫生報銷旅游費用、學術會議費用、講課費用、假代運輸藥品的“運費”等。
我國對醫藥行業商業賄賂的處罰主要分為行政處罰和刑事處罰，我們先從行政監管機構對藥企的行政處罰出發，從法律的適用、處罰力度、執法方式、行政處罰效果延伸四個方面闡述醫藥行政處罰這些年的變化。
第一，從法律適用的變化來說，關于醫藥行業商業賄賂的兩部大法，《反不正當競爭法》及《藥品管理法》均進行了大幅度的修訂。2018年新修的《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條、第一百八十九條涉及商業賄賂條款；2019年新修的《反不正當競爭法》第七條、第十九條、第三十一條都是關于商業賄賂的條款；2019年“新修訂”《藥品管理法》第八十八條、第一百一十四條、第一百四十一條、第一百四十二條等也是關于商業賄賂的條款，可以看出，國家法律對商業賄賂問題空前重視。因為《藥品管理法》較《反不正當競爭法》更能反映處行業的特殊性，處罰力度更大，根據特別法優于一般法的法律適用規則，醫藥行政執法部門優先適用《藥品管理法》執法，會大幅度增加行政處罰的執法力度。
第二，從行政處罰力度上來說，醫藥行政執法部門較以前單一的采用罰款、沒收違法所得等措施，轉變為綜合運用多種處罰措施（包括：沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照等）。與此同時，處罰力度也大幅度增強，例如，一般行業罰款額度在《反不正當競爭法》修訂后改為十萬元以上三百萬元以下，而醫藥行業處罰額度提高到三十萬元以上三百萬以下；一般行業行政處罰最嚴厲的可能為吊銷營業執照，而醫藥行業增加了吊銷藥品許可證件、責任人員終身從業禁止等規定，這些都是執法力度上的加強。
第三，從執法方式上來說，醫藥行政監管部門聯合執法，多頭懲治，對處罰對象采取“穿透式”執法等創新方式。2021年4月25日，國家衛生健康委、工業和信息化部、公安部、財政部、商務部、國家稅務總局、國家市場監管總局、國家醫保局、國家中醫藥局九部委聯合發布《關于印發2021年糾正醫藥購銷領域和醫療服務中不正之風工作要點的通知》；2021年，國家衛健委和國家中醫藥管理局發布的《全國醫療機構及其工作人員廉潔從業行動計劃（2021-2024年）》；2021年，國家衛健委、國家醫保局等三部門發布的《醫療機構工作人員廉潔從業九項準則》、2022年1月15日，中央紀委國家監委（“中紀委”）宣傳部與中央廣播電視總臺聯合攝制的反腐專題片《零容忍》......從上述發布的關于反醫藥行業反商業賄賂相關文件上看，原來主要由市場監督管理局對醫藥行業進行行政處罰，現在轉變為國家多行政監管部門采用聯合執法方式，提出專項治理要點，打擊醫藥行業的商業賄賂現象，并對其行政處罰。一般行業行政處罰對象為行政責任企業，而在醫藥行業對藥企采用“穿透式”處罰，如隨著“兩票制”制度的落地，層層分銷的醫藥銷售方式被禁止，醫藥合同銷售組織（以下簡稱CSO）得到大力發展，醫藥行業商業賄賂行為在CSO中大量出現，有關部門在打擊CSO對其行政處罰的執法過程中，穿透處罰與CSO合作的藥企。
第四，從行政處罰后果延伸來說，醫藥行業商業賄賂的企業不僅會受到行政處罰，還會觸發行政處罰后的企業信用評價和懲戒機制。被行政處罰后的企業較一般企業，不僅通過國家企業信用信息公示系統予以公示之外，納入“黑名單”，還會被納入“不良記錄”黑名單。衛生計生委發布新版《關于建立醫藥購銷領域商業賄賂不良記錄的規定》規定,被列入不良記錄的藥企，兩年內醫療機構不得購入其產品，在產品招采中將會減分。加上各地紛紛出臺的黑名單制度，打擊藥企商業賄賂的力度空前加大。
仙市監處〔2017〕94號行政處罰案例中，仙居縣人民醫院通過與中標制藥企業二次議價，要求其在中標價格的基礎給予一定比例的返利。雙方協商一致，負責配送的醫藥公司接單后按照中標價格開具發票。仙居縣人民醫院按照發票記載金額入賬，返利款暗中截流。事后，雙方按照二次議價確定的低于中標價格統計處返利款總額并簽訂《藥品折讓清欠協議》，醫藥公司將返利款以“事業基金”名目入賬。該行政處罰的原因在于在交易活動中，醫藥公司向仙居縣人民醫院提供回扣，工商局認定為商業賄賂行為。
在實踐中，很多人對上述處罰就會產生誤解。將“回扣”和“合法折扣”混淆?！皫ね獍抵小笔恰盎乜邸睉兄x，也是區分“合法折扣”的關鍵?！皫ね獍抵小辈粌H是賬本之外的私下交易，即便光明正大的交易，但是以各種名目入賬、用紅字發票沖賬等方式向交易相對方進行利益輸送，也屬于回扣行為。由此可見，醫藥企業在交易時向交易相對方支付折扣不僅要明示，還應按照實際如實入賬，這才是合法的提供折扣行為。
宣工質經檢處字〔2016〕1號處罰案例中，案件當事人安徽宣草之醫療器械有限公司與旌德縣人民醫院簽訂合作協議，約定案件當事人免費向醫院投放一臺YD-600尿液分析儀供旌德縣人民醫院使用，但該醫院需購買設備配套試紙條。工商局認定案件當事人的行為系捆綁銷售式商業賄賂行為，進行了行政處罰。京工商豐處字（2011）第1015號處罰案例中，北京諾德美科醫學技術有限公司為了維系與北京協和醫院已經建立的銷售關系，以醫院的內部培訓費名義向醫院支付人民幣64810元。工商局認定此行為屬于商業賄賂，對其作出罰款人民幣100000元的處罰決定。穗工商處字［2018］179號處罰案例中，廣東賽葆力藥業有限公司為了保持與醫院業務往來，向影響力的醫生以會議費的名義贊助人民幣10000元，工商局對其作出罰款人民幣18000元的處罰決定。
上述三個處罰案例中，醫藥企業通過與交易相關聯的手段，巧立名目，如“資助費、感謝費、捐贈費”，換取不正當競爭機會，從而被工商部門進行行政處罰。醫藥行業商業賄賂的認定具有其特殊性，例如醫院采購設備往往需要走招投標，部分醫療設備銷售企業不參與招投標采取捐贈設備捆綁銷售的方式，就變相排除同類醫療設備銷售企業的正常投標及競爭，所以會被認定為商業賄賂行為，這在別的行業就不常見。因此在捐贈、贊助時應保證用途真實，使用合理，避免與藥品銷售量等銷售行為勾連，不得以獲取任何競爭機會作為回報。對醫生的贊助，要注意捐贈活動中是否是捐贈的對象、是否與醫生處方有關、是否被藥企直接指定醫生為受贈人等。對醫院的捐贈要符合《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法（試行）》，要注意捐贈活動是否符合醫院的經營范圍、是否真實、是否與藥品銷售有關、是否具有公益性、受贈物品是否用于特定用途。
滬監管普處字〔2018〕第072018000223號處罰案例中，上海邁好企業營銷策劃事務所專門從事醫藥推廣的公司，為了讓醫院、醫生多推廣其醫藥產品，向其支付推廣費用人民幣58400元。工商局對案件當事人進行罰款的原因在于醫藥推廣公司以“會務費”、“推廣費”“講課費”等名義，進行商業賄賂。
由此可見，醫藥公司在進行學術推廣時應注意，學術會議是否真實需求、學術會議內容是否與診療技術相關、學術會議的地點是否奢華、學術會議費用是否與產品銷售勾連、學術會議的費用?？顚Ｓ?、學術會議費用標準合理并符合市場標準，如費用應限于交通費、住宿費等的支付，避免為其安排旅游、休閑活動等活動。必要時藥企可以引入第三方機構進行飛行檢查，避免出現申報推廣項目與實際情況不符。
（杭富）市管罰處字〔2018〕067號行政處罰案例中，浙江惠迪森醫藥有限公司與金華市萬載廣告有限公司（簡稱“廣告公司”）合作，廣告公司為醫藥公司從事醫藥推廣工作。為了銷售醫藥公司藥品，推廣公司在會議期間發放給每位參會醫生現金勞務費，加上用餐費、住宿費等費用，工商局認定浙江惠迪森醫藥有限公司構成商業賄賂行為。
大量CSO企業虛開發票報銷，倒出現金，以掩飾商業賄賂款項。因為國家加大對CSO企業虛開發票行為的打擊，行政執法部門認為藥企與其同謀，施行穿透式處罰，所以藥企也不能幸免。因此藥企要對CSO企業進行合規審查，確保其實行推廣模式的合規化，避免低水平的同質化。藥企對委托CSO企業進行推廣時應注意盡量避免與個人代理商合作、確保是真實的推廣服務關系、爭取能適度管控CSO企業，從而避免相關連帶責任。
綜上，我國通過不斷加強對醫藥行業商業賄賂的行政監管，醫藥行業商業賄賂的空間被壓縮。通過對醫藥行業商業賄賂行為的特點剖析、界定，以及行政處罰風險的解讀，以案為鑒，醫藥企業能夠識別行政處罰的風險，采取合規應對的措施。但針對醫藥行業商業賄賂的問題，藥企不應僅僅是應對行政監管的風險，還有刑事風險。筆者認為企業合規風險防空措施應當是立體有效的，應該建立事前預防、事中識別、事后應對的完整的企業合規體系，以避免不必要的損失。企業合規體系不僅僅應當融入公司治理機制，使企業良性發展，減少企業損失，做好預防工作，還應當注意事中識別和事后應對。當前有關部門為了激勵企業合規，在事中識別和事后應對也加大了力度，行政監管部門可能因為企業合規體系的健全而達成行政和解；刑事執法機關在刑事案件過程，企業如果做到了事后合規，也可能會合規不起訴。2021年4月，最高人民檢察發布《關于開展企業合規改革試點工作的方案》，啟動了第二期企業刑事合規不起訴改革試點。然而，企業合規體系的建設，配套法律法規政策的出臺實施，需要企業管理人員，法律相關從業者，行政監管機構以及社會各界的共同努力。本文主要系醫藥行業商業賄賂問題及合規的行政篇，筆者將會在下篇醫藥行業商業賄賂問題及合規的刑事篇繼續探討。
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