研究報告|?“買賣銀行卡”的行為定性

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實踐中，買賣銀行卡的行為不僅侵害了持卡人的財產權益，也影響了銀行卡支付市場的安全穩定發展，擾亂正常的金融管理秩序，對國家金融資產安全造成威脅。甚至，可能被犯罪分子用作犯罪工具，實施電信詐騙、洗錢、網絡販毒、網絡賭博等一系列犯罪活動，用以轉移贓款，達到反偵查的目的。由于相關銀行卡及配套資料經過層層轉賣，銀行卡持卡人、轉買人與最終使用人往往相互脫節，互不認識，既引發了較大的風險，也增加了偵查機關對該犯罪行為的追蹤難度，具有嚴重的社會危害性。而一旦所售的銀行卡出現信用問題，最終都會追溯到核心賬戶，導致持卡人本人的信用受損，甚至承擔連帶責任。但如何認定行為人非法收買、轉賣他人真實銀行卡的行為，已成為當前司法實踐中的疑難問題。目前，司法機關對買賣銀行卡的處理、定性存在以下三種意見：

（一）認定為收買、非法提供信用卡信息罪

第一種意見認為，《刑法修正案（五）》新增竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪，根據兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定，竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人的名義進行交易，涉及信用卡一張以上的，應予立案追訴。在買賣銀行卡行為中，行為人往往同時提供了銀行卡及賬戶的其他信息，如果將銀行卡與開戶者身份證復印件、銀行U盾、信用卡密碼和綁定手機卡等信息資料結合使用，在客觀上能夠使他人以信用卡持卡人的名義進行交易、實施犯罪活動，故應當以收買、非法提供信用卡信息罪論處。

案例1：周鋮等收買信用卡信息罪案

案號：江西省南昌市青云譜區人民法院一審（2018）贛0104刑初327號

基本案情：2018年2月下旬開始，被告人周鋮和吳淡策合伙一起在網上（微信、QQ等）發出兼職收買銀行卡的廣告，在南昌市區各處以一張銀行卡100元-300元不等的價格收買他人銀行卡及網銀，后賣給上線老板廖杰、廖鑫，從中賺取差價。被告人周鋮、吳淡策共賣給廖杰、廖金十張銀行卡，獲利1000元。2018年3月下旬開始，被告人周鋮和吳淡策在南昌市區各處以300元-400元不等的價格收購銀行卡，再以一張銀行卡600元的價格賣給“李鋒”等人。被告人周鋮、吳淡策共賣給“李鋒”等人40張銀行卡，獲利10000元。2018年4月18日，被告人吳淡策邀請被告人樊亮亮入伙，被告人周鋮負責查驗卡，將銀行卡出售給上家，被告人吳淡策、樊亮亮負責到外面收購銀行卡。2018年5月21日開始，被告人周鋮等人在南昌各處以每張400元到800元不等的價格繼續收買銀行卡，并將這些銀行卡以每張1300元出售給“阿利”。被告人周鋮、吳淡策共賣給阿利60張銀行卡。

法院認為：根據全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規定的解釋》，刑法規定的“信用卡”是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或部分功能的電子支付卡，根據該立法解釋，刑法意義上的信用卡的范圍與相關金融法規意義上的信用卡范圍有所不同。本案中涉及的銀行卡均屬于刑法規定的“信用卡”。收購他人自愿出售的信用卡成立非法持有，且被收購的信用卡足以使他人以信用卡持卡人的名義進行交易。被告人周鋮、吳淡策、樊亮亮、周勇伙同他人收買他人信用卡信息資料，其行為已構成收買信用卡信息罪，公訴機關指控的罪名成立。但由于周鋮、吳淡策、樊亮亮、周勇收購他人自愿出售的信用卡，未利用其實施其他犯罪活動，對其從輕處理。

裁判要旨：認定周鋮、吳淡策、樊亮亮、周勇構成收買信用卡信息罪，分別判處有期徒刑三年六個月、三年、十個月、九個月，并處罰金。

案例2：李昕潼等非法提供信用卡信息罪案

案號：吉林市昌邑區人民法院?一審 （2019）吉0202刑初226號

基本案情：被告人李昕潼伙同范國華為出售銀行卡牟利，分別化名為“蘇米”、“張悅”，于2018年2月至同年7月末期間，以能夠為他人辦理可以大額透支的銀行信用卡為名，欺騙辦卡人員在工商、農業、建設等銀行新開戶辦理銀行借記卡，并開通網銀大額轉賬業務，綁定U盾及新開戶辦理的手機卡，又以需要為辦卡人員買理財產品、代刷銀行流水，提高辦卡人員信用卡額度為由，欺騙辦卡人員將新開戶的銀行借記卡、U盾、新開戶的手機卡和身份證復印件（簡稱為“四大件”）交到被告人李昕潼手中。被告人李昕潼以每三套“四大件”人民幣3500元或者每套“四大件”人民幣1,200的價格出售給其上線被告人尤長財170余套，獲利人民幣21萬余元。被告人尤長財從被告人李昕潼處購買“四大件”后，又以每三套“四大件”人民幣4000元或者每套“四大件”人民幣1500元的價格出售給其上線被告人郭光明，涉案金額約合人民幣26萬余元，非法獲利人民幣3萬余元。被告人郭光明從被告人尤長財處購買“四件套”后，又以每套“四大件”人民幣1800元的價格出售給其上線微信名為“任逍客”（姓名不詳，外逃）的人，涉案金額約合人民幣32萬余元，非法獲利人民幣5萬余元。

法院認為：被告人李昕潼非法獲取他人信用卡信息資料并販賣，數量巨大，其行為已構成非法提供他人信用卡信息罪；被告人尤長財、郭光明非法收買他人信用卡信息資料后又販賣，數量巨大，其行為均已構成收買、非法提供他人信用卡信息罪。

裁判要旨：認定李昕潼構成非法提供信用卡信息罪，尤長財、郭光明構成收買、非法提供信用卡信息罪，分別判處有期徒刑六年六個月、五年六個月、五年六個月，并處罰金。

案例3：范艷良收買信用卡信息罪案

案號：太原市尖草坪區人民法院?一審 （2019）晉0108刑初352號

基本案情：2018年6月至12月期間,被告人范艷良用自己身份證辦了四、五張銀行卡賣給收銀行卡的福建男子(身份暫未核實)后,又從杜某(正在偵查)處以800元或1000元的價格購買實名制成套銀行卡(銀行卡、U盾、手機卡、身份證號及姓名信息為一套),后在太原市尖草坪區101電車總站附近通過順豐快遞寄給該福建男子,福建男子收到銀行卡后以每套1200元或1500元的價格通過支付寶或微信支付給被告人范艷良。在此期間,范艷良共賣給該福建男子100余套銀行卡,獲利5萬余元。

法院認為：被告人范艷良以出賣為目的，收買他人信用卡信息，數量巨大，其行為已構成收買信用卡信息罪。公訴機關指控罪名及適用法律的意見符合事實，本院予以支持。

裁判要旨：認定范艷良構成收買信用卡信息罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金。

（二）認定為幫助信息網絡犯罪活動罪

第二種意見認為，《刑法修正案（九）》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，針對明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為，情節嚴重的，應予立案追訴。

我國銀行卡僅限本人持有、使用，故在買賣銀行卡行為中，行為人出于概括故意向收買人出售、提供他人信用卡，為他人實施網絡犯罪提供幫助，實際上是提供了“支付結算”的幫助，可以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

案例1：徐邦禮幫助信息網絡犯罪活動罪案

案號：廣西壯族自治區平樂縣人民法院一審（2019）桂0330刑初186號

基本案情：2019年3月，被告人徐邦禮得知提供銀行卡給黃某等人使用，每天可以獲得300元報酬，便實名辦理銀行卡給黃某等人，同時被要求注冊支付寶并以刷臉方式綁定辦理的銀行卡，便于在網上操作非法轉賬。經公安部電信詐騙案件偵辦平臺數據顯示，被告人徐邦禮銀行卡轉賬共計人民幣38386萬元，其獲得報酬約1000元。

法院認為：被告人徐邦禮明知他人利用信息網絡實施犯罪，為他人提供銀行卡轉賬，情節嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款之規定，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。公訴機關指控被告人徐邦禮犯幫助信息網絡犯罪活動罪的罪名成立。

裁判要旨：認定徐邦禮構成幫助信息網絡犯罪活動罪，判處有期徒刑有期徒刑七個月，追繳違法所得。

案例2：李磊、翁志峰幫助信息網絡犯罪活動罪案

案號：鄭州航空港經濟綜合實驗區人民法院一審（2019）豫0192刑初410號

基本案情：2019年3月至7月，被告人翁志峰、陳少賓、孫礦礦、焦世剛、麻鑫、盛號杰、尤沖、司陽陽、黃恩凱、劉喜喜、亓學壯明知他人收購銀行卡可能用于信息網絡犯罪，翁志峰辦理7套銀行卡（每套包括一張銀行卡、一個U盾、一張電話卡，下同）、陳少賓辦理33套銀行卡、孫礦礦辦理32套銀行卡、焦世剛辦理35套銀行卡、麻鑫辦理27套銀行卡、盛號杰辦理24套銀行卡、尤沖辦理9套銀行卡、司陽陽、黃恩凱、劉喜喜各辦理4套銀行卡、亓學壯辦理3套銀行卡用于出售獲利。同時，被告人陳少賓從孫礦礦、麻鑫等人處收購200余套銀行卡轉賣給翁志峰，翁志峰再通過李磊轉賣給“小馬哥”（另案處理），被告人李磊、張輝根據“阿?！保戆柑幚恚┑陌才艡z驗銀行卡、U盾是否正常后通過快遞寄往福建、廣東等地。在此過程中，被告人孫礦礦幫助陳少賓驗證銀行卡及U盾是否正常。上述銀行卡被賣出后，已查明被告人陳少賓、盛號杰、司陽陽名下各一張銀行卡被用于電信詐騙活動，通過翁志峰、陳少賓等人賣出的李某、朱某、郭某1、于某、郭某2、楊某等人名下的銀行卡被用于電信詐騙活動。

法院認為：本院認為，被告人李磊、翁志峰、陳少賓、張輝、孫礦礦、焦世剛、麻鑫、盛號杰、尤沖、司陽陽、黃恩凱、劉喜喜、亓學壯明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算幫助，情節嚴重，其行為均已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

裁判要旨：認定李磊、翁志峰、陳少賓、張輝、孫礦礦、焦世剛構成幫助信息網絡犯罪活動罪，分別判處有期徒刑一年零八個月、一年零八個月、一年零十個月、一年、一年、十個月，并處罰金、追繳違法所得。

案例3：李露等幫助信息網絡犯罪案

案號：北京市大興區人民法院?一審 （2021）京0115刑初70號

基本案情：李露明知他人利用銀行卡從事信息網絡犯罪活動，仍授意其父親李九生辦理銀行卡以提供幫助，李九生明知上述情況，仍于2019年9月至11月在北京市大興區辦理中國建設銀行等銀行卡數張。經查，上述銀行卡向他人提供后，其中李九生辦理的建設銀行卡被用于實施電信網絡詐騙活動支付結算金額人民幣35.12萬元。

法院認為：公訴機關指控被告人李露、李九生明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其提供支付結算幫助，情節嚴重，已構成幫助信息網絡犯罪活動罪，依法應予懲處。

裁判要旨：認定李露、李九生構成幫助信息網絡犯罪活動罪，分別判處有期徒刑六個月、拘役五個月，并處罰金、追繳違法所得。

（三）認定為妨害信用卡管理罪

第三種意見認為，根據《刑法》第一百七十七條之一第一款第（二）項規定，非法持有他人信用卡，數量較大，妨害信用卡管理的，構成妨害信用卡管理罪。以及兩高一部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》相關規定，非法持有他人信用卡，沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動，符合《刑法》第一百七十七條之一第一款第（二）項規定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。在買賣銀行卡行為中，行為人在從事收買、出售他人信用卡時，雖然概括認識到他人可能將信用卡用于不法目的，但并無證據證實其明知他人從事的具體犯罪，其與他人實施網絡犯罪行為并不具有共同犯罪故意，故僅能對行為人收買、轉賣他人信用卡過程中非法持有他人信用卡的行為加以處罰，以妨害信用卡管理罪論處。

案例1：陳某某、安某等犯妨害信用卡管理罪案

案號：江蘇省揚州市邗江區人民法院?一審?（2019）蘇1003刑初299號；江蘇省揚州市中級人民法院?二審?（2019）蘇10刑終293號

基本案情：2016年10月至2018年6月，被告人陳某某、安某、范某某、姚某某、鄺某某、吳某某、楊某等人在明知他人收買銀行卡及配套資料（含開戶者身份證復印件、銀行U盾、銀行卡密碼和綁定手機卡等信息資料）可能用于從事非法活動的情況下，多次組織伏舒喜等人以真實身份信息辦理銀行卡并予以收買后，轉賣他人以賺取差價。被告人周某某在明知銀行卡及配套資料可能用于從事非法活動的情況下，多次將鄺某某寄送的銀行卡及配套資料按照他人提供的地址轉寄至臺灣省以賺取費用。在上述過程中，陳某某非法持有他人信用卡33張，安某非法持有他人信用卡29張，范某某非法持有他人信用卡29張，姚某某非法持有他人信用卡26張，鄺某某非法持有他人信用卡19張，周某某非法持有他人信用卡19張，吳某某非法持有他人信用卡14張，楊某非法持有他人信用卡12張。

法院認為：行為人主觀上明知上線收買人可能從事違法活動，客觀上實施了收買、轉賣他人真實信用卡及配套資料的行為，在上線收買人后續違法行為難以查明的情況下，對行為人曾經非法持有他人信用卡的行為，應當以妨害信用卡管理罪定罪處罰。被告人陳某某、安某、范某某、姚某某、吳某某、鄺某某、周某某、楊某非法持有他人信用卡，數量較大，其行為均已構成妨害信用卡管理罪。

裁判要旨：認定陳某某、安某、范某某構成妨害信用卡管理罪，分別判處有期徒刑一年八個月、一年六個月、一年三個月，并處罰金。

案例2：夏衛軍等詐騙罪、妨害信用卡管理罪案

案號：長春市九臺區人民法院?一審 （2019）吉0113刑初110號

基本案情：被告人夏衛軍于2018年4月份，與臺灣人“阿水”（另案處理）合謀利用網絡對詐騙所得資金進行進出款操作。隨后，夏衛軍伙同甘德亮、劉峰廷、張昊、丁鑫、陳思翰、林育仰、王博、張佳旭、溫馨，于2018年5月22日開始，在江蘇省泰州市海陵區金通玫瑰園小區6#2707室租賃的房屋內，利用網上“樂博廳主管端系統”及夏衛軍、劉峰廷等人收購的銀行卡，對詐騙所得資金進行二十四小時的入款、出款操作，截止2018年6月25日，該窩點共計入款16889810.37元，出款22685728.42元。

法院認為：被告人夏衛軍、劉峰廷、張昊、丁鑫、張佳旭、楊俊朋、高玉江、張國新非法買賣、持有他人信用卡，數量較大及數量巨大的事實，有經過庭審核實的證據予以證明，被告人夏衛軍、劉峰廷、張昊、丁鑫、張佳旭、楊俊朋、高玉江、張國新的行為構成妨害信用卡管理罪。

裁判要旨：認定夏衛軍、劉峰廷、楊俊朋構成妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑五年、二年、四年，并處罰金。

案例3:劉某妨害信用卡管理罪案

案號：北京市豐臺區人民法院?一審 （2016）京0106刑初300號

基本案情：2015年6月至7月間，被告人劉某從宋某等人手中購買以他人身份證明申領的銀行卡，后將銀行卡等物品以快遞速運方式向他人郵寄并從中獲利。被告人劉某于2015年7月14日被北京市公安局豐臺分局刑事偵查支隊民警抓獲，民警在本市豐臺區馬家堡東里怡然家園小區6號樓底商順豐速運角門店截獲劉某對外速運的銀行卡共計80張，其中79張經開卡銀行核實為正常狀態。

法院認為：被告人劉某非法持有他人信用卡，其行為已構成妨害信用卡管理罪，且數量巨大，應予處罰。北京市豐臺區人民檢察院指控被告人劉某犯妨害信用卡管理罪的事實清楚、證據確實充分，罪名成立。

裁判要旨：認定劉某構成妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年，并處罰金。

綜上，在目前的司法實踐中，各地方法院對買賣銀行卡行為的定性存在法律適用不一，從而導致對被告人的量刑不一，本文欲對此加以探討。

（一）認定竊取、收買、非法提供信用卡信息罪

《刑法》第一百七十七條之一第二款，【竊取、收買、非法提供信用卡信息罪】“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規定處罰”。對于何為《刑法》上的“信用卡信息資料”，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（【2018】19號）第三條規定，“竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易，涉及信用卡一張以上不滿五張的，依照刑法第一百七十七條之一第二款的規定，以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰；”

可見，本罪應以行為人“足以偽造可進行交易的信用卡”或“足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易”為前提。若所謂的信用卡信息無法偽造可進行交易的信用卡，或無法使他人以信用卡持卡人名義進行交易，則不構成本罪。

1.本罪應以能夠“偽造”信用卡為標準

根據我國刑法及相關司法解釋規定，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的犯罪對象為信用卡信息資料，但對于信用卡信息的具體內容并未列明。實踐中，不同金融機構所要求的信用卡信息各不相同，很難明確規定一個統一的信息內容。對此，學界存在不同的觀點。第一種觀點認為，所謂信用卡信息，是指信用卡的磁條信息，即信用卡磁條的磁道上記載的有關信息。有學者又將信用卡的磁條信息進一步明確為一組有關發卡行代碼、持卡人賬戶、賬號、密碼等內容的加密電子數據。第二種觀點認為，信用卡信息是申領信用卡的單位或個人應發卡機構的依法要求而提供的有關身份證明、資信狀況等方面的證明文件，即信用卡持卡人在申請信用卡時按發卡金融機構要求填寫的信息資料，包括姓名、身份證、手機號、居住地址、家庭情況等，以及金融機構制作信用卡的信息資料和其所管理持卡人的賬戶資料。有學者在此基礎上進一步指出，信用卡信息應當包括金融機構在為儲戶辦理信用卡業務過程中形成的事關儲戶隱私的全部檔案。甚至有觀點認為，持卡人信用卡上的所有信息都應該成為本罪侵犯的對象。

筆者認為，刑法將“信用卡信息”作為獨立的刑法概念進行規定，作為本罪的犯罪對象，其與刑法中的“信用卡”的內涵不同，且應與《刑法》第253條規定的“公民個人信息”相區別。因此，應當對“信用卡信息”作出獨立的界定并明確其范圍。

根據中國人民銀行2000年11月8日發布的《銀行卡磁條信息格式和使用規范》規定，信用卡信息主要包括五類：主賬號、發卡機構標識號碼、個人賬戶標識、校驗位、個人標識代碼（也就是平常所說的密碼），這五類信息通常由發卡銀行在發卡時使用專用設備寫入信用卡磁條、磁芯中，作為POS機、ATM機等終端機識別用戶的依據。

結合全國人大常委會法制工作委員會刑法室主任王愛立主編的《中華人民共和國刑法釋義》、最高人民法院刑一庭法官周峰主編《新編刑法罪名精釋》以及張軍主編《刑法分則及配套規定新釋新解（第9版）》對該罪中信用卡信息罪的信用卡信息以及客觀表現的解釋，筆者認為，本罪所指的信用卡信息具有特定含義，應當以相關信息能夠達到“偽造信用卡”的后果為標準，除此以外的其他信息并不屬于本罪所保護的對象，不具有可懲罰性。發卡行代碼、持卡人賬戶、賬號、密碼等加密電子數據是銀行及其他金融機構識別合法用戶的關鍵，沒有這些信息，信用卡無法使用。只有完整的竊取、收買、非法提供此類信息，被不法分子寫入空白的信用卡磁條中，才可能引發“偽造信用卡”的危害結果。司法實踐中大量的案例錯將銀行卡、U盾、身份證、手機號作為本罪的犯罪對象。筆者認為，銀行卡、密碼、身份證等信息屬于身份識別信息，手機卡、U盾等信息屬于交易驗證信息，均屬于金融機構為完成交易所規定的識別信息，具有即時性、任意性，并無法實施偽造信用卡的行為，故不屬于本罪所指的信用卡信息。日常生活中，人們與親友之間難免會存在代為交易、委托收付等情況，如果司法機關將上述信息作為本罪的犯罪對象，那么任何一筆非持卡人本人直接完成的交易都足以構成本罪，這無疑擴大了刑法的打擊面，也與本罪的立法原意相違背。

此外，司法實踐中將買賣銀行卡的行為認定為本罪，往往是由于行為人的買賣內容涉及到他人銀行卡的部分信息（卡號、密碼）。信用卡信息以信用卡為載體，所有經金融機構發放的信用卡都必然包含有信用卡信息，行為人買賣銀行卡過程中，必然會涉及到收買、提供信用卡之中的部分信息。作為實體的信用卡與作為電子數據的信用卡信息存在明顯區別，如果將收買、非法提供他人信用卡的行為定性為收買、非法提供信用卡信息罪，將混淆刑法意義上的“信用卡”與“信用卡信息”的界限，進而混淆妨害信用卡管理罪與竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的區別，妨害信用卡管理罪將失去存在的意義，既與法律規定相悖，也與常識常理不符。因此，司法機關應當對涉案行為所買賣的對象究竟是他人的銀行卡還是銀行卡信息加以區分，并不能因為行為人實施了買賣銀行卡的行為，買賣對象涉及到持卡人的部分信用卡信息，就冒然認定為本罪。

2.“偽造”的信用卡并不包括他人真實的信用卡

如前所述，本罪的立法目的是為了遏制偽造信用卡的犯罪行為，通過阻斷偽造信用卡的信息資料來源，以維護金融秩序。因此，所提供的信用卡信息必須被用于偽造信用卡，或利用所提供的信息“虛構”出可供交易的信用卡，才可能威脅到持卡人的利益，具有社會危害性。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2018修訂)第三條之規定，將本罪的情形區分為“足以偽造可進行交易的信用卡”，或者“足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易”兩類。根據最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》理解與適用的解釋，所謂“足以偽造可進行交易的信用卡”是指有磁交易，所謂“足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易”是指無磁交易。根據《嚴懲信用卡犯罪保障金融市場秩序－－最高人民法院有關負責人就“信用卡解釋”答記者問》（2009年12月16日）對相關情形也做出了解釋。

可見，司法解釋中按照信用卡的不同交易形式，規定了本罪成立的兩種情形。第一種情況要求行為人所提供的他人信用卡信息“足以偽造可進行交易的信用卡”，即不法分子將他人信用卡信息寫入空白的信用卡磁條中，實際偽造出一張能夠被金融機構ATM機和POS機等終端設備識別交易的信用卡，完成“有磁交易”；第二種情況要求行為人所提供的信息“足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易”，即不法分子雖然沒有實際偽造出可供識別的信用卡，但通過利用他人信用卡信息，虛構出他人能夠實際使用的信用卡數據，通過網上支付或者電話支付，達到實際交易的效果，完成無磁交易。二行為在實質上都屬于利用他人信用卡信息偽造他人信用卡，僅區別于在形式上是否實際偽造出他人可供交易的銀行卡，而買賣銀行卡行為中往往僅涉及持卡人真實的銀行卡。

綜上所述，本罪所保護的核心法益是持卡人銀行卡的真實性，只有行為人利用他人信用卡信息偽造出銀行卡或虛構銀行卡交易，才應被刑法處罰。在買賣銀行卡行為中，大部分行為人所買賣的均系他人真實的銀行卡，并不會導致他人銀行卡被偽造、虛構的后果，故不應認定為本罪。

3.買賣銀行卡不屬于本罪的法定行為方式

我國刑法對本罪的客觀行為并未采取概括式規定，而是明確規定了竊取、收買、非法提供這三種行為方式。對于以其他方式取得、使用他人信用卡信息的，如無法通過解釋納入竊取、收買、非法提供行為中，則不應認定為本罪。

從整個刑法體系來看，雖然刑法并未對通過其他方式獲取他人信用卡信息的行為進行單獨評價，但其他行為卻始終存在于涉信用卡犯罪的環節中。行為人通過其他手段獲取他人信用卡信息后，基于一定獲利目的，必然會實施進一步的犯罪行為，因此完全可以結合整個犯罪活動過程來認定，不致出現處罰上的漏洞。從破獲的案件來看，行為人所持有的信用卡信息要么用于自己偽造信用卡套現或冒用、要么出售給他人獲利，由他人偽造信用卡，最終都被用于偽造金融票證或信用卡詐騙的犯罪活動中，但買賣銀行卡的行為并不必然涉及到偽造信用卡的犯罪行為。

買賣銀行卡的行為也無法評價于本罪的三種客觀行為之中，故不符合本罪的認定，具體如下：

首先，就竊取行為而言，根據《刑法》第196條第三款之規定，盜竊信用卡并使用的按照盜竊罪處理，屬于法律擬制，但并不屬于特殊盜竊。按照盜竊罪的立案標準，只有達到數額巨大才予追究刑事責任，即要求行為人使用金額需達到1000元以上。在此我們可以做一個假設，當行為人盜竊信用卡，使用金額尚未達到1000元，由于金額未滿足盜竊罪的入罪標準，便無法認定為盜竊罪。但如果將行為人所盜竊的信用卡解釋為竊取信息卡信息，根據竊取信用卡信息罪的立案標準，竊取數量達到一張就足以夠成本罪；如果使用金額超過1000元，則構成盜竊罪與竊取信用卡信息罪的“競合”，造成法律適用上的沖突，但司法實踐中沒有這么認定，這一假設并不成立。因此，從體系解釋的邏輯來看，竊取銀行卡不應認定為竊取信用卡信息，買賣銀行卡也不應認定為收買、非法提供信用卡信息。

其次，就收買行為而言，本罪僅規定了收買他人信用卡信息構成犯罪，卻無法評價轉賣行為，也無法評價其他獲取行為。在司法實踐中，根據行為人的作用不同，通常將買賣銀行卡的涉案行為人分為兩類：一類是單純為牟利向他人提供自己的銀行卡，被稱之為“卡農”；另一類是向“卡農”收取銀行卡再轉售給其他電信網絡詐騙犯罪分子，被稱之為“卡商”。對“卡農”而言，其銀行卡歸自己所有，自然不涉及到收買；對于“卡商”而言，其主要目的是將他人銀行卡出售牟利，如果刑法僅懲罰“收買”行為，則其完全可以通過其他方式獲取他人銀行卡，例如向親友無償“索要”、“借用”而得的銀行卡，便無法認定為本罪。從整體來看，在買賣銀行卡行為中，收買和轉賣本是一個硬幣的兩面，但刑法僅對收買行為加以規定，對轉賣行為卻未做懲罰，況且轉賣較之于收買具有更大的社會危害性。因此，將買賣銀行卡認定為本罪與邏輯不符。

最后，就非法提供而言，本罪所強調的“非法”，一方面指行為人沒有合法根據而向他人提供信用卡信息。這里的合法根據應當包括基于自有、委托授權、無因管理，或者基于贈與、擔保等民事關系。從民事關系來看，買賣行為基于買賣雙方自主自愿，不具有非法性。另一方面是指行為人出于非法目的向他人提供信用卡信息，這一目的可能構成本罪與幫助信息網絡犯罪活動罪在適用上的沖突。從本罪與幫信罪兩罪的入罪標準來看，根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋規定》，實施本罪行為只要涉及一張信用卡即可入罪，涉及信用卡五張以上的，屬于數量巨大。而根據《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，幫信罪需要達到情節嚴重，即“銀行卡被信息網絡犯罪分子用于資金結算20萬元以上”的，才構成犯罪。從兩罪的法定刑配置上來看，本罪分為有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑兩個量刑檔次，最高刑為有期徒刑十年。幫信罪只有一個量刑檔次，最高刑是有期徒刑三年。從法定最高刑和入罪標準看，本罪的刑罰配置明顯重于幫信罪。這就導致在司法實踐中，當行為人明知對方利用信息網絡實施犯罪時為其提供數張銀行卡作為支付結算幫助，僅判處三年以下有期徒刑；而在行為人不知情他人犯罪行為、主觀惡性更小的情況下，卻可能被判處三年以上有期徒刑，造成刑事處罰上的沖突。

（二）幫助信息網絡犯罪活動罪

本罪是刑法對特定幫助行為的特殊規定，將行為人的幫助行為單獨認定為本罪，主觀上要求行為人具有幫助他人實施信息網絡犯罪活動的故意，客觀上要求行為人提供了刑法第287條之2規定的幫助行為。

1.本罪應以他人實施網絡犯罪為前提

本罪主要懲罰為他人網絡犯罪活動所提供的幫助行為，理論界有關本罪性質的認定尚存爭議，部分學者認為本罪屬于幫助行為的正犯化，刑法將這一幫助行為予以單獨犯罪化，成為新的獨立的犯罪實行行為。單獨正犯的地位一旦確立，在一般情況下，其對于大多數的共同犯罪幫助行為的認定是具有排斥性的，因此本罪并不以他人利用信息網絡實施犯罪為要件，只要行為人實施了特定的幫助行為，就足以認定本罪。筆者并不認同這一觀點，本罪幫助行為不應超越共犯理論體系，幫助行為只有在實行行為實現的基礎上才具有刑事可罰性，本罪的成立應以他人實施了符合刑法構成要件的網絡犯罪行為為前提。

以張明楷教授為代表的觀點認為，本罪只是對特定的幫助犯規定了量刑規則，使本罪的幫助行為不再適用于刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定。本罪并不是只要求提供互聯網技術支持的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯網……技術支持”。并非只要刑法分則條文對幫助犯設置了獨立的法定刑，就是幫助行為正犯化。幫助行為正犯化必須包含定罪上的正犯化，而不能僅僅是量刑上的正犯化，否則，就只屬于幫助犯的量刑規則，理由有三：第一，為他人犯罪提供互聯網技術支持的行為仍然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提；第二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯。單純幫助他人實施上述幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，不受處罰；第三，對于實施本款行為構成犯罪的行為人不得依照刑法第27條的規定從輕、減輕或者免除處罰，只能直接按照刑法第287條之2第1款的法定刑處罰。

因此，就買賣銀行卡行為而言，行為人將銀行卡出售后，他人必須將此利用于網絡犯罪活動，才能認定行為人實施了幫助行為，如果沒有相關證據能夠證實他人（正犯）利用信息網絡實施了符合構成要件的不法行為，則即使行為人為他人網絡犯罪提供了幫助行為，也不應認定犯罪。

2.應嚴格把握本罪主觀明知的范圍

根據共犯從屬性原理，只有當行為人明知他人實施信息網絡犯罪，仍然為其提供幫助的，才能夠認定為存在合意。就買賣銀行卡行為而言，對于行為人買賣時的主觀心態，可以從其主觀供述與客觀實施的行為兩方面共同分析。此外，也可以根據兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定推定行為人的“明知”狀態，以判斷行為人的行為是否符合本罪的主觀要件。例如，行為人向多人售卡、多次售卡、銀行卡被凍結后仍售卡、曾因類似行為被處理后又售卡的，以及行為人在賣卡后仍利用非法途徑幫助支付結算卡內資金的，或因賣卡獲取高額報酬的情形，均可結合常理推定其具有主觀明知的故意，但有相反證據證明確實不知道的除外。

但是，由于我國銀行卡往往具有實名、私密的特殊性質，行為人在買賣過程中，極有可能會意識到買賣行為涉嫌“違規”、觸犯法律，也可能“猜測”出對方會利用此實施犯罪、成為他人的犯罪工具。但，并不能將只要行為人具有相關認識，就一律能認定為“明知”。因為持有、使用他人銀行卡行為本身就有被用于實施犯罪的風險，行為人的這種認識是被動認識，并非其主動地為他人創造工具，不能因此就將其認定為幫助網絡犯罪的主體。對于行為人僅向個別人出售少量銀行卡，且并未獲取高額報酬的情形，更應當審慎、謙抑處理。

其次，司法實踐中大量案例表明，就買賣銀行卡這一過程往往經層層轉賣，涉及多個流程、大量買賣中間人。這些中間人本質上均實施了同一性質的買賣行為，但對于上游犯罪的知情程度卻并不相同?？赡懿糠种虚g人知情、部分中間人并不知情；可能少數中間人知情、少數中間人并不知情；可能接近上游犯罪的中間人知情、或者該中間人并不知情。本罪旨在懲罰為網絡犯罪提供幫助的故意行為，故對不同中間人的作用應當區別認定，對于在買賣過程中對上游犯罪并不知情的行為人，可以結合其全部行為認定為無罪或其他罪名。

最后，本罪既為幫助信息網絡犯罪活動罪，就限定了行為人明知上游犯罪的內容為信息網絡犯罪，要求行為人明知他人將銀行卡用于信息網絡犯罪活動。因此在司法機關舉證過程中，需要就行為人是否明知買卡上家可能實施的具體犯罪內容加以認定。

3.幫助行為應對上游犯罪具有直接作用

根據刑法第287條之2的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的客觀要件是“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”。因此，在買賣銀行卡行為中，只有當行為人明知他人將要或正在實施網絡犯罪活動時，為其提供他人銀行卡用以支付結算，他人利用了行為人所提供的銀行卡實施犯罪，才能夠被認定為本罪。

（三）妨害信用卡管理罪

1.應重點審查持有形態的“非法性”

刑法單獨將“非法持有他人信用卡”規定為構成本罪的情形之一，重點在于“非法”。按照國際信用卡組織和中國人民銀行的規定，信用卡及其賬戶只限經發卡行批準的持卡人本人使用，不得提供、出租和轉借他人。但并不能排除在民事活動中，有的持卡人違反規定將信用卡交給他人使用的情況，但一般來講，行為人持有他人信用卡的數量不會多，行為人與持卡人的關系也比較密切，有的還得到信用卡持卡人的授權。這種情況下，持有他人信用卡行為雖屬民事違法，但不具有刑事違法性。

因此，本罪應重點把握持卡“非法性”的認定，可以從行為人的持有目的及手段兩個角度出發認定。主觀上，行為人具有利用持有的信用卡進行違法或犯罪行為的意圖。例如，為了實施信用卡詐騙或者其他犯罪活動、或明知收買人可能從事犯罪活動，為他人違法犯罪活動提供便利，持有他人信用卡的，可以認為行為人具有非法目的?？陀^上，“非法持有”行為人通過積極的違法方式取得他人信用卡并持有的行為。例如，行為人通過詐騙、盜竊、搶奪、搶劫等違法犯罪手段獲得他人數量較大的信用卡并持有，因行為人手段行為違法，可以推定行為人具有非法使用的目的。

在買賣銀行卡行為中，行為人通過收買方式取得他人信用卡，往往經過持卡人同意，手段行為并不滿足本罪所要求的“非法性”。銀行卡犯罪的關鍵在于非法使用銀行卡，行為人獲得銀行卡后，如果只是一般的持有而沒有使用于違法犯罪的目的，則并不會對金融管理秩序造成損害，也不會侵犯破壞金融管理秩序罪所保護的法益。因此，只有當行為人為實現“非法”目的而收買、轉賣他人銀行卡而持有的，才會妨害信用卡管理秩序。

退一萬步講，縱觀刑法持有型犯罪可知，由于買賣行為相較持有行為具有更大的社會危害性，因此刑法對非法持有行為進行規制的同時，一般也對相關買賣行為進行規制，如非法持有槍支罪與非法買賣槍支罪、持有假幣罪與出售、購買假幣罪等。通過比較關聯罪名的刑罰可以發現，買賣行為比持有行為對應的法定刑更重。但是，刑法并未就信用卡的買賣行為單獨規制或處以更重的法定刑，并未認定買賣行為會直接造成妨害信用卡秩序的危害后果，在立法上并未直接禁止銀行卡買賣。因此，如果不能證明買賣行為人具有其他“非法性”目的，例如買賣銀行卡過程中的中間人，因缺乏社會危害性，故不具有刑事處罰的必要。同理，當買賣他人信用卡及配套資料的行為，造成了他人控制相關銀行賬戶實施其他后續犯罪的危害后果，嚴重破壞了信用卡管理秩序，才能認定為“非法持有”。

2.“曾經持有”不影響非法持有的認定

買賣銀行卡行為通常涉及到收買、轉賣兩個過程，而案發時行為人往往已將所收買的銀行卡倒賣、出售轉移至他人處，故其僅成立“曾經持有”而非“現實持有”。這導致司法機關即使將買賣銀行卡行為認定為本罪，也很難認定其所持有銀行卡的數量，影響定罪量刑，故回避本罪的認定。筆者認為，僅管司法實踐中大量持有型犯罪都難以做到人贓俱獲，但如確有證據證明行為人的持有行為已實行，則完全可以通過危害結果倒推出行為人的涉案卡數，“曾經持有”的轉賣行為不影響持有的非法性認定，并不會造成司法認定上的困難。

首先，從法理上看，將轉賣行為中的“曾經持有”認定為非法持有符合持有型犯罪的基本理論。根據通說，持有是指行為人在事實或法律上對物的一種控制和支配狀態，而非法持有則是一種不法狀態。筆者認為，持有型犯罪是侵犯法益的犯罪，而不只是對規范的違反，故對非法持有不應作僵化理解，如有確實證據證明行為人收買、轉賣銀行卡的行為已實行，則該行為對后續犯罪將發揮作用，行為人非法持有行為所形成的不法狀態并不會隨銀行卡的轉賣而終止，故轉賣行為不影響“非法持有”的認定。

其次，從法律文義看，非法持有涵攝了“曾經持有”，因此轉賣行為不影響非法持有的認定。根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第30條第1款第3項規定，非法持有他人信用卡，數量累計在五張以上的，應予立案追訴。據此，非法持有的數量可以累積計算，因此“曾經持有”同樣可認定為“非法持有”。且該條第1款第2項亦規定，明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數量累計在十張以上的，對于運輸偽造的空白信用卡的數量，亦以行為人經手數量累積計算，該條“累積”的含義包括了“曾經持有”。故在司法實踐中可以參照上述規定，以行為人經手數量累積計算。

再次，從立法目的看，根據全國人大常委會法工委相關負責人對《刑法修正案(五)》的解讀，《刑法修正案(五)》將“非法持有他人信用卡，數量較大的”作為行為人實施妨害信用卡管理的行為，其主要考慮在于，如果要一一查明行為人所持的信用卡的來歷，行為人與持卡人的串通情節等，不僅很困難，而且也沒必要。將持有大量他人銀行卡，無法說明其合法來源的行為規定為犯罪不僅是必要的，也是完全可行的。因此，將“曾經持有”認定為非法持有不超出法條文字含義，符合保護信用卡管理秩序法益的立法目的。

3.買賣銀行卡行為更符合本罪的構成要件

結合上文的論述，就買賣銀行卡行為而言，在排除了行為人其他的非法目的后，該行為并未侵害竊取、收買、非法提供信用卡信息罪以及幫助信息網絡犯罪活動罪所保護的法益，僅能以妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡、“數量較大”的情節論處，主要理由如下：

首先，買賣真實的銀行卡并不等于非法收買、提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”。如前所述，關于收買、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”必須結合特定語境理解，即行為人向他人提供的信用卡信息應當包含發卡行代碼、持卡人賬號、密碼、校驗碼等一系列加密電子數據，該組加密電子數據能夠用以偽造可進行交易的信用卡，或者虛構出持卡人名義的信用卡進行交易，落腳點在于偽造與虛構，使持卡人的資金安全陷入風險之中。而司法實踐中買賣銀行卡行為人所買賣的是真實銀行卡及配套資料，而非加密電子數據，其并不具備識別、提取、復制信用卡信息的可能；買賣的目的在于為后續犯罪提供資金賬戶，而非用于偽造信用卡，更不可能指向持卡人的資金。

其次，根據司法解釋所列舉的兩種情形：一是足以偽造可進行交易的信用卡，二是足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易。兩種情形同時也涉及信用卡詐騙罪中的“使用偽造信用卡”及“冒用他人信用卡”兩種行為，不僅妨害信用卡管理秩序，更可能導致真實持卡人的財產受到侵害。因此，該罪同時保護信用卡管理秩序與持卡人財產兩個法益。而在買賣銀行卡實踐中，持卡人在出賣信用卡時已經明知他人可能將信用卡用于資金走賬等非法活動，其辦理的銀行卡往往不具備透支功能、在出賣以后更不可能向卡內存款，故持卡人的財產通常不會因后續犯罪受到侵害。因此，非法買賣他人真實信用卡及配套資料的行為雖然在形式上與非法收買、提供信用卡信息罪所規定的情形相似，但在行為表現與保護法益上仍有較大區別。

最后，根據刑法規定，妨害信用卡管理罪與收買、非法提供信用卡信息罪的法定刑均為兩檔，但兩罪卻在入罪及刑法升格的標準上有明顯區別。非法持有他人信用卡“數量較大”的標準為五張以上不滿五十張，而收買、非法提供信用卡信息罪的標準為一張以上不滿五張；非法持有他人信用卡“數量巨大”的標準為五十張以上，而收買、非法提供信用卡信息罪的標準為五張以上?？梢?，因收買、非法提供信用卡信息罪同時保護信用卡管理秩序與持卡人財產兩個法益，故該罪的量刑標準明顯重于妨害信用卡管理罪。如前所述，持卡人在出賣信用卡時明知該卡可能用于非法活動，其財產通常不會受到侵害，而行為人收買、轉賣他人真實信用卡的行為從主觀與客觀上都針對的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破壞，故以妨害信用卡管理罪定罪量刑更加符合罪責刑相適應原則。

綜上所述，本文認為，就買賣銀行卡行為而言，因買賣行為涉及的是持卡人真實的信用卡，不符合竊取、收買、非法提供信用卡信息罪所要求的犯罪對象、客觀行為及危害后果，不應認定為竊取、收買、非法提供信用卡信息罪；當買賣行為人明知他人實施網絡犯罪，為其提供銀行卡，并在客觀上起到了幫助作用，則可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪；當行為人出于非法目的買賣銀行卡，因買賣行為包含了對銀行卡的持有形態，則可能構成妨害信用卡管理罪；除此以外，如果行為人主觀上不具有實施犯罪行為的故意，客觀上也未造成嚴重的危害結果，盡管實施了買賣銀行卡的行為，也不具有刑罰懲罰的必要，只能對其行政、行業處罰，不應認定為犯罪。