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    研究報告|無罪判例分析與無罪辯護之道

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    無罪判例分析與無罪辯護之道

    京師律所刑委會無罪辯護研究中心

    2022年2月

    無罪辯護對于公民和刑辯律師而言，都具有十分重要的意義，無罪辯護的成功不僅能改變犯罪嫌疑人或者被告人的人生，同時也能最大限度地體現刑辯律師的工作價值，無罪辯護的技能也代表著律師個人及律師團隊辯護技巧的最高水平。
    京師律所刑委會無罪辯護研究中心是京師律所刑委會的內部專業研究平臺，是基于學習、交流和提升無罪辯護技巧的平臺，力求研究出高品質的無罪辯護研究成果。研究成果在實踐中能夠對公訴人苦心經營的證據鏈條的摧毀或者突破，能夠在審判中的獲得法官的認可，以體現律師價值最璀璨的展現。京師律所刑委會無罪辯護研究中心成立至今，廣泛吸納不同專業的刑辯律師，在無罪辯護的精細化、專業化、規范化道路上不斷前行，為打造京師刑辯品牌和樹立、維護京師刑辯形象做出努力。
    本研究報告參與編寫人員：?
    主??任：王發旭???
    副主任：孫建章、薛躍文（合肥）、張冬冬（鄭州）
    秘書長: 王峰??
    研究員：武讓芳、楊森、訾妍妍、張洪波、于延河、范辰、金曉寧、王正宇、江志坤
    無罪判例分析與無罪辯護之道

    目錄

    引言

    第一部分 部分罪名無罪規則和辯護之道

    一、故意傷害罪

    （一）無罪規則

    （二）無罪辯護之道

    二、職務侵占罪

    （一）證據無罪規則

    （二）實體無罪規則

    （三）無罪辯護之道

    三、侵占罪

    （一）證據無罪規則

    （二）實體無罪規則

    （二）無罪辯護之道

    四、詐騙罪

    （一）無罪規則

    （二）無罪辯護之道

    五、合同詐騙罪

    （一）無罪規則

    （二）無罪辯護之道

    六、玩忽職守罪

    （一）無罪辯護判定理由

    （二）無罪辯護之道

    七、貪污罪

    （一）無罪規則

    （二）無罪辯護之道

    八、挪用公款罪

    （一）無罪規則

    （二）無罪辯護之道（三個“嚴格把握”）

    第二部分 辯護律師應注意的問題

    一、非法證據排除問題

    （一）法律規定

    （二）非法證據排除申請中的困境

    （三）非法證據排除申請后的博弈

    二、訊問同步錄音錄像的調取申請和審查問題

    （一）同步錄音錄像的性質

    （二）訊問同步錄音錄像的查閱、復制

    三、律師調取證據方式和風險

    （一）律師調查取證的方式

    （二）調查取證存在的風險

    第三部分 無罪辯護的出路

    一、從立法上加大對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護

    二、公檢法人員轉變有罪判斷先入為主的思維

    三、提高律師自身的業務素質和能力

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    引言

    無罪辯護是刑事辯護的最高境界，刑辯律師最大的成就感就是做成無罪辯護。每一個無罪辯護也就充滿了無窮的魔力，吸引著無數的刑辯律師為之著狂和興奮。無罪辯護即是難度最大，要求更高的辯護，雖然成功的空間相對較小，但是在司法實踐中也存在不少成功的辯護案例。
    據2018年最高人民法院的工作報告披露的數據，2013－2018年共審結一審刑事案件548.9萬件，判處罪犯607萬人，對2943名公訴案件被告人和1931名自訴案件被告人依法宣告無罪。按這個數據計算，2013－2018年公訴案件無罪判決率是萬分之四點八五。最高人民檢察院2019年工作報告的數據，2018年批準逮捕各類犯罪嫌疑人1056616人，提起公訴1692846人，決定不批捕116452人，決定不起訴102572人。如此計算，不批捕率為9.93%，不起訴率5.71%。
    據2020年最高人民法院的工作報告披露的數據2019年共審結一審刑事案件129.7萬件，判處罪犯166萬人，依法宣告637名公訴案件被告人和751名自訴案件被告人無罪。按這個數據計算，公訴案件的無罪判決率就是萬分之三點八四。最高人民檢察院2020年工作報告的數據，2019年批準逮捕1088490人，起訴1818808人，決定不批捕191290人、不起訴41409人。從這個數據來看，不批捕率為14.95%，不起訴率2.23%。
    2020年仍堅持罪刑法定、疑罪從無、證據裁判，依法宣告656名公訴案件被告人和384名自訴案件被告人無罪。
    最高檢案管辦負責人就2021年1至9月全國檢察機關主要辦案數據答記者問上公布數據，2021年1至9月，批準逮捕670755人，同比上升20.6%，而捕后不起訴、捕后判決無罪或不負刑事責任人數同比下降20多個百分點；提起公訴1273051人，同比上升15%，而撤回起訴人數同比下降20多個百分點。判決無罪或不負刑事責任人數同比下降6個百分點?？梢钥闯?，在批捕和起訴人數增加的情況下，撤回起訴及判決無罪、不負刑事責任案件的數量明顯下降。
    數據是結果的直觀反映，通過對數據的整理和深度挖掘能夠發現無罪辯護案件的成功率，可以從中總結無罪辯護案件成功要點，進而為律師辦理刑事案件提供極大的幫助。通過對前述數據的總結，可以發現法院的無罪判決率逐漸降低對刑事律師有兩個啟發：第一，法院的無罪判決率逐漸降低與檢察院的工作密不可分，把不構成犯罪或證據不足的，通過不批準逮捕或不起訴直接終止案件的訴訟程序。這就為刑事律師提供了一個思路，把辯護工作盡量提前到偵查階段和審查起訴階段，通過和檢察官的溝通，讓嫌疑人或被告人早日獲得自由。第二，不管案件處于偵查、審查起訴、審判哪個階段，辯護律師必須明確涉及案件罪名罪與非罪關鍵點在何處？證據鏈條是否形成閉環，能否排除合理懷疑？本文將通過優秀法官的裁判思路和觀點，作出無罪判決的理由以及部分案件中辯護律師的辯護意見，分析總結常見罪名的辯護思路。
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    第一部分 部分罪名無罪規則和辯護之道

    一、故意傷害罪

    （一）無罪規則

    1、屬于制止不法侵害的正當防衛行為，依法不負刑事責任

    無罪判例1：法院生效裁判認為，張那木拉的行為系正當防衛行為，而且是特殊防衛行為。本案中，張那木拉是在周某強、陳某2新等人突然闖入其私人場所，實施嚴重不法侵害的情況下進行反擊的。周某強、陳某2新等四人均提前準備了作案工具，進入現場時兩人分別手持長約50厘米的砍刀，一人持鐵锨，一人持鐵錘，而張那木拉一方是并無任何思想準備的。周某強一方闖入屋內后徑行對張那木拉實施拖拽，并在張那木拉轉身向后掙脫時，使用所攜帶的兇器砸砍張那木拉后腦部。從侵害方人數、所持兇器、打擊部位等情節看，以普通人的認識水平判斷，應當認為不法侵害已經達到現實危害張那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，屬于刑法第二十條第三款規定的行兇。張那木拉為制止正在進行的不法侵害，順手從身邊抓起一把平時生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正當性，屬于正當防衛。
    另外，監控錄像顯示陳某2新倒地后，周某強跑向屋外后仍然揮舞砍刀，此時張那木拉及其兄張某1人身安全面臨的危險并沒有完全排除，其在屋外打傷周某強的行為仍然屬于防衛行為。
    因此，張那木拉的行為雖然造成了一死一傷的后果，但是屬于制止不法侵害的正當防衛行為，依法不負刑事責任。
    無罪判例2 ：一審法院審理查明，凌晨4時被告人黃文輝酒后到公園中心島一草坪內休息乘涼，在休息乘涼的過程中遇到被害人單某2持菜刀搶劫其手機，被告人黃文輝反抗與之搏斗被單某2砍傷（右手被砍兩刀、左手被砍三刀），當單某2砍第六刀的時候被被告人黃文輝用左手抓住其拿刀的右手，被告人黃文輝順勢扭轉單某2的身體，使其背對自己，右手從口袋里掏出其隨身攜帶的一把水果刀，對著單某2的右后背捅了一刀，單某2當場倒地，后被告人黃文輝跳進旁邊的湖里逃跑，在湖里見單某2沒有再追上來后從湖里上到岸上后往石宋路上跑，后跑回租房內因身上帶的手機進水無法開機，其用另一臺手機撥打110（因手機問題未撥通），而后被告人黃文輝認為不會有什么事而放任不管遂休息睡覺。當天上午9、10時許，被告人黃文輝聽聞東湖公園內有人死了頓時慌了，跑到其哥哥那里要了100元錢后于當天下午跑回其沅江老家。
    二審法院認為上訴人黃文輝在被單某2連砍數刀、實施搶劫時，采取防衛行為、掏出隨身攜帶的水果刀捅刺致單某2死亡，其行為構成正當防衛，不屬于防衛過當，不負刑事責任。遂宣告上訴人（原審被告人）黃文輝無罪，并不承擔本案民事賠償責任。
    綜上，被告人的行為構成正當防衛是故意傷害罪無罪的最有利理由。正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害；其表現是采取的制止不法侵害的行為并對不法侵害人造成損害；其特點是無須負刑事責任。但如果是防衛過當，仍需承擔相應法律責任。防衛過當與正當防衛相比具有以下主要特征：(1)必須是明顯超過必要限度，即一般人都能夠認識到其防衛強度已經超過了正當防衛所必需的強度，也就是應當以防衛行為是否能制止住正在進行的不法侵害為限度；(2)對不法侵害人造成了重大損害，即由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人人身傷亡等嚴重后果。

    2、證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決

    無罪判例1：經審理查明：2015年7月15日，在西寧市城北區孫家寨花兒會會場，被害人宋某1與宋積山夫婦在小舞臺的一側同坐在桌前吃喝玩耍，宋某2（別名宋積銀）、吳某夫婦及韋某、張財及其三個朋友共計七人在另一桌飲酒吃喝。大約18點左右，張財因懷疑手包被他人拿走與人發生矛盾，后進來四男三女毆打張財，繼而引發毆斗。被害人宋某1從廁所回來聽見吳某、韋某在喊說打架了，就往近前走去，宋某1左眼被人用不明硬物打傷。被告人蔡寶良當日在會場執勤，下午與人飲酒，傍晚被人打傷頭部。經青海正信司法鑒定所對被害人宋某1傷情鑒定：（1）被鑒定人傷后三月余，左眼球萎縮、左眼角膜白斑、左眼視力無光感，構成重傷二級；（2）左側眉弓、上瞼皮膚瘢痕，構成輕傷一級。
    一審法院認為，本案的焦點問題在于被害人宋某1所受重傷是否有確實、充分的證據證明是被告人蔡寶良毆打行為所致。被告人蔡寶良不認可指控事實，被害人宋某1陳述及主要證人宋某2、汪某1的證言均存在前后矛盾，作案工具不能完全確定，各項證據之間不能相互印證。被害人宋某2受到的傷害不具有排他性，本案的現有證據，尚未達成刑事訴訟中的確實、充分并排除合理懷疑的證明要求，認定被告人蔡寶良犯罪的證據不充分，根據疑罪從無原則和有利于被告人的原則，應當宣告被告人蔡寶良無罪。
    二審準許西寧市人民檢察院撤回抗訴。
    （2）劉小竹故意傷害
    無罪判例2 ：本院認為，故意傷害罪的犯罪構成客觀上要求被告人有故意傷害他人的行為。本案中，自訴人雖陳述其傷情系被告人的行為所致，但無其他證據予以佐證的情況下，無法認定自訴人的傷情系被告人的行為所致，本案不能排除被告人的傷情系其他因素所致。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》五十五條的規定，對一切案件的判處都要重證據，認定被告人有罪和處以刑罰，應當達到證據確實、充分的標準，定罪量刑的事實都應當有證據證明，綜合全案證據，對所認定的事實已排除合理懷疑。本案中，自訴人指控的犯罪事實無法達到證據確實、充分的標準，不能排除合理懷疑。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第三項的規定，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案中，自訴人指控被告人犯故意傷害罪的證據不足，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。因此，宣告劉小竹無罪。
    二審駁回上訴，維持原判。
    綜上，因證據不足或無證據證明做出的無罪判決，占故意傷害案無罪判決的絕大部分。一般情況下，該種情況主要發生在鄰里之間的糾紛，其社會危害性較小，證據又不足以證明犯罪事實的發生，因此會宣告被告人無罪。

    3、主觀上無傷害故意

    無罪判例1：法院認為，被告人周剛、周強、唐浩因自訴人冒求英堵門攔客，客觀上雖實施了將冒求英拖離并致冒求英輕傷的行為，但三被告人主觀上是為了阻止冒求英影響其開展正常的經營活動，并無傷害冒求英的故意，其行為不構成犯罪。自訴人冒求英指控被告人周剛、剛強、唐浩犯故意傷害罪不能成立。因此，宣告被告人周剛、周強、唐浩無罪。
    綜上，故意傷害主觀上需要有傷害他人的故意。如果主觀上沒有傷害他人的故意，則無法構成故意傷害罪。

    （二）無罪辯護之道

    對于可能無罪的故意傷害案件，可以從以下三個角度為辯護觀點進行辯護：
    （1）是否系正當防衛；
    （2）主觀上是否故意；
    （3）是否有證據證明受害人受到傷害的結果與被告人（犯罪嫌疑人）的行為之間有因果關系；
    （4）證據是否形成閉環，排除合理懷疑。

    二、職務侵占罪

    （一）證據無罪規則

    1、事實不清、證據不足，被告人有罪供述不能排除刑訊逼供的可能，關鍵證人證言真實性存疑

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    事實不清、證據不足在無罪判例中是一種比較常見的總結理由，很多無罪判決中，法官并不會具體闡述，而是使用“事實不清、證據不足”為由判決被告人無罪。
    無罪判例1：本案主要證據：一是被告人的有罪供述，二是關鍵證人公司出納人員的證言，但是經法院再審后，該二證據均存在問題，最終法院認定本案“事實不清、證據不足”而判決被告人無罪。具體如下：本院認為，原一、二審裁判認定原審上訴人霍某挪用公司資金3萬元的主要證據一是霍某在偵查階段及一、二審審理過程中曾承認3萬元保證金沒有交給公司財務，二是公司出納呂某證實其沒有收到該3萬元保證金。經審查卷宗材料可以證實，霍某在公安機關的第一次供述稱該3萬元已經交給公司出納呂某，其供述與現在的申訴理由一致，但在公安機關的第二次供述即承認該3萬元沒有交給出納呂某，而是自己消費用了。結合本院根據霍某提供的材料復核的證人石某、遇鋒的證人證言，不排除霍某在偵查階段遭到刑訊逼供的可能性；至于在一、二審審理過程中為什么仍承認該3萬元沒有交給公司，霍某辯稱因為自己被陷害，沒有辦法，正好自己手上有為長鈴公司支出的2萬9千多元的單據，自己認為這么說會沒事，想早點出去，霍某的這種辯解存在一定的可能性，基于以上分析，霍某有罪供述的真實性值得懷疑；呂某作為長鈴公司的出納證實其沒有收到霍某交來的3萬元保證金，而且長鈴公司向公安機關提供了勝通公司交來保證金前后數日的現金支收日報表，其中11月7日當天無現金收入記載，以此來印證霍某收取3萬元后并未交到公司。但11月7日的現金支收日報表顯示的單位并非長鈴公司，而是阿波羅公司，長鈴公司提供的其他現金支收日報表均顯示為長鈴公司，唯獨最為關鍵的11月7日的現金支收日報表卻系阿波羅公司的，煙臺市中級人民法院再審期間要求長鈴公司提供相關的原始財務賬目進行核查，但該公司董事長范某稱公司已被吊銷，賬目沒有了，相關財務人員也找不到了，煙臺市中級人民法院再審期間還調取了長鈴公司在海岱信用合作社的銀行對賬單，該對賬單與現有證據現金日報表和現金日記賬也存在多處不一致，長鈴公司對此均無法做出合理的解釋。加之霍某從阿波羅公司和長鈴公司辭職后，成立公司生產出了與阿波羅公司產品類似的口服液在市場上銷售，與阿波羅公司存在同業競爭，不能排除長鈴公司舉報霍某的動機合理性的懷疑，致使證人呂某證言的可信度下降。綜上所述，本案認定霍某挪用公司現金3萬元的現有證據達不到確實、充分的證明標準，屬于事實不清，證據不足。

    2、鑒定意見程序違法，不能作為證據使用

    無罪判例2：本案關鍵證據為一份鑒定意見書，而該份鑒定意見書的制作確實違反法律程序，不能作為證據使用，最終導致本案定罪證據不足。具體理由如下：一審認定被告人計某構成職務侵占罪的關鍵證據之一即《張家口誠信司法會計鑒定中心司法鑒定意見書審查意見書》中，兩名簽字鑒定人之一無《司法鑒定人執業證》，不具有司法鑒定資格。該鑒定違反了《司法鑒定程序通則》中應當有兩名鑒定人員共同進行鑒定的相關規定，屬程序違法，故該鑒定意見不能作為定案的證據使用。同時本案控辯雙方提供的現有其他證據材料在所證事實之間相互矛盾，不能形成同一指向，證實不了同一事實。公訴機關所提供指控計某犯職務侵占罪的證據，尚不能形成完整的證據鏈條。一審所采信的認定計某構成職務侵占罪的證據缺乏客觀性、全面性，所認定的犯罪事實不能排除合理懷疑，不具有唯一性和排他性，故本案事實不清，證據不足，現有證據尚不足以證實計某已構成職務侵占罪。

    （二）實體無罪規則

    1、被告人主觀上不具有職務侵占的犯罪故意，客觀上沒有發生款項為個人實際占有的效果

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    無罪判例1：
    本案焦點問題在于被告人等不記賬并循環到賬的行為是否具有主觀故意，客觀上是否導致款項變更為由個人實際占有。法院根據查明的事實、證據和相關法律規定，最終綜合評判如下：
    （1）關于樓某等人是否具有職務侵占犯罪的主觀故意。
    經查，現有證據證明，樓某、劉某等人指示張某、熊某將涉案拆遷回款2160萬元進行循環倒賬后，以恒源公司投資款的名義進入萬全公司，并記入該公司“其他應付款”會計科目項下是事實，但目的是增加公司成本，規避稅款，而沒有證據證明其具有將涉案款項占為己有的主觀目的。另涉案款項以往來款名義回到萬全公司，并被記入“其他應付款”科目，但該款項為萬全公司實際占有和控制，仍屬于該公司的財產。前述記賬行為并不能直接改變涉案款項的所有權。
    （2）關于涉案款項是否為樓某等人實際占有。
    經查，涉案款項2160萬元回到萬全公司賬上，直至2007年11月恒源公司、陳某1將萬全公司100%股權轉讓給杭房實業公司，沒有證據證明該款項被樓某等人非法占有和處置。此外，也沒有證據證明恒源公司或者樓某以該筆“投資款”向萬全公司主張過權利或者獲得過相關收益。
    綜上，現有證據不能證實樓某等四人具有侵占2160萬元的主觀故意，不能證實樓某等四人循環倒賬的行為導致涉案款項性質發生了改變，客觀上也沒有發生該款項為個人實際占有的結果，其行為均不符合職務侵占罪的犯罪構成。

    2、不符合“將本單位財物非法站位己有”的犯罪構成要件

    無罪判例2：職務侵占罪侵犯的對象或法益是本單位財物的所有權，即行為人只有將基于職務或者業務所占有的本單位財物非法據為己有的，才成立職務侵占罪。本案爭議的焦點在于被告人馬某私自轉讓公司股權的行為是否可以認定為“將本單位財物非法占為己有”。因公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，公司的財產與私人財產不能混同，兩者各有其主，公司財產和股東股權是兩個不同性質的財產權利，前者屬于公司，而后者屬于個人，盡管股權反映了股東參與公司決策和資產收益等權利，但股權變動或轉讓不會導致公司的整體財產發生變化。在本案中，盡管上訴人馬某在近十年中數次變更登記，更改法定代表人、股東構成、股東股權份額、企業類型并將公司股權轉讓于他人，但是長江公司的財產并未因此而發生變化。馬某違反約定擅自將公司股權賣給他人，隱瞞變賣款項的數額，雖侵犯了相關股東的權益，但未侵犯公司的財產權，據此不能認定馬某將本單位財物非法占為己有。綜上所述，馬某的行為不符合職務侵占的構成要件，依法應當宣告無罪。

    3、被告人非法占有財物的主觀意向不明

    無罪判例3：本案中，公司執行董事利用職務便利，購買蟲草，并虛構工程發票報賬，但其將蟲草放置于共用辦公場所，此是否能認定為主觀上具有非法占有財物的目的。法院經審理后做出如下判決：職務侵占罪在主觀方面表現為明知是公司財務而決意采取侵吞、竊取、騙取等手段非法據為己有、化公為私的行為。原審被告人高某利用執行董事的職務身份指使他人購買蟲草，并虛構工程項目用材料款發票報賬，將買得的蟲草存放在共用辦公室的辦公桌抽屜內，尚未進行有效處置，其非法占有該財物的主觀故意不明，現有證據不能排除其用于公司活動的合理懷疑，無法認定職務侵占犯罪構成所要達到的主客觀條件。

    4、被告人不符合職務侵占罪犯罪構成的主體要件

    無罪判例4：本案主要涉及個體工商戶能否被認定為刑法規定的“其他單位”，進而個體工商戶的工作人員能否認定為職務侵占罪的主體。法院經審理認為：個體工商戶是具有自然人全部特征的特殊民事主體，其不具備單位的組織性特點，在本質上屬于自然人，將個體工商戶認定為刑法意義上的“其他單位”并無法定依據。本案中，被告人王某某在擔任洪氏廠業務員期間，洪氏廠系由自然人出資經營的個體工商戶，不屬于刑法意義上的“其他單位”，故洪氏廠不能成為職務侵占罪中的被害單位。被告人王某某作為受聘于洪氏廠的業務員，亦不能成為職務侵占罪的主體?，F公訴機關指控被告人王某某犯有職務侵占罪，不符刑法關于本罪的犯罪構成要件。

    5、被告人的侵占資產的行為已經被追認，不符合職務侵占罪的犯罪構成

    無罪判例5：本案中被告人前期確實存在侵占資產的行為，但是后續被告人的行為已經獲得了相關人的追認，與此情形下，被告人的行為不構成職務侵占罪。具體理由如下：被告人宋某某雖在張某甲、張某乙不知情的情況下領取130萬元工程款，但事后經過了張某甲、張某乙的追認，故宋某某的行為不能構成職務侵占罪。

    6、應當嚴格區分民事糾紛和與刑事犯罪的界限，本案不宜作為刑事犯罪來處理

    無罪判例6：本案是一起典型的因股權糾紛而引起的刑事案件，本案的焦點問題是公司股東確實有侵害其他股東財產權益行為的情況下，能否對其追究刑事責任？
    法院認為，被告人羅某某、魏某某在公司處于大量外債未清償需要支付高額利息的困境經營情況下，未經大股東李某某的明確表決同意，擅自對其余股東大幅加薪以及對魏某某發放超過公司凈利潤總額的巨額提成，在此之前萬某公司從未對股東進行分紅也沒有證據顯示有對業務人員發放提成的先例。畢竟本案緣起于股東之間的權益糾紛，涉案的三個股東會決議曾由李某某向我院提出民事訴訟后李某某又撤訴，該三個決議自作出后至今尚未通過法定程序確認是否違法，即使認定股東會決議無效，也應當通過民事途徑來進行撤銷。涉案萬某公司已經被判決解散清算，結合自訴人李某某與被告人羅某某、魏某某之間就萬某公司的企業經營、勞動合同、民間借貸、解散清算公司、誣告陷害等一系列民事、刑事訴訟以及仲裁案件情況來看，應當結合萬某公司的整個經營層面來考慮對本案的定性。
    本案被告人羅某某、魏某某的行為經查證確實有侵犯到自訴人李某某的財產權益，但股東之間的侵權可以通過民事訴訟途徑進行解決，民營企業的自主經營權受法律依法保護，應當嚴格區分民事糾紛與刑事犯罪的界限，本案不宜作為刑事犯罪來處理，應當對被告人羅某某、魏某某宣告無罪。

    7、行為是職務行為，但是數額尚未達到數額較大

    無罪判例7：被告人韓某作為村民委員會成員，協助政府從事危房改造等工作，根據《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款及《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》的規定，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，應以國家工作人員論。被告人韓某利用職務上的便利，非法占有公共財物，其行為侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權，其行為性質應認定為貪污。被告人韓某身為五里碑村黨支部書記兼村委會主任，以非法占有為目的，利用職務便利，將本單位財物占為己有，其行為侵犯了單位的財物所有權，其行為性質應認定為職務侵占。
    對于被告人韓某辯護人提出的韓某受村民委托代為領取建國前老黨員生活補貼款、村民危房改造補助資金，不是履行村干部的職務行為，涉及款項不屬于公共財產的辯護意見，不予采納。與行為時刑法——1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百八十三條對貪污的處刑規定相比較，《中華人民共和國刑法》第三百八十三條對貪污的處刑規定較輕，現行司法解釋也調整了職務侵占罪的定罪量刑標準，根據從舊兼從輕的原則，應依現行刑法及司法解釋評價韓某的貪污行為和職務侵占行為。被告人韓某貪污9669.52元，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》第一條第一款、第二款第（二）項的規定，未達到《中華人民共和國刑法》第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，也不屬于“其他嚴重情節”，被告人韓某的貪污行為不構成貪污罪。被告人韓某職務侵占6900元，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》第一條第一款、第十一條第一款的規定，未達到《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款規定的“數額較大”，被告人韓某的職務侵占行為不構成職務侵占罪。

    （三）無罪辯護之道

    職務侵占罪是常見刑事犯罪，犯罪主體從公司高管到一般職員，乃至于村民自治基層組織中，均由可能觸犯此罪。結合前述職務侵占罪的無罪判例規則，針對職務侵占罪可著手從以下幾點進行辯護。

    1、證據辯護

    職務侵占罪無罪判例中很多系以“事實不清、證據不足”判決無罪，而事實不清或證據不足無罪又主要分為以下幾類：一是現有證據之間相互矛盾，不能證實犯罪事實；二是關鍵證據自身違法，比如前文述及的鑒定意見違反法定程序而未予采納，在刑事案件中經常會出現公安機關委托財會機構出具鑒定意見的情形，對于鑒定意見不能天然的傾向于采納，而是要根據相關法律規定對鑒定意見的做出程序及內容進行合法性審查；三是被告人有罪供述系非法取得，辯護人可從非法證據排除角度入手，排除非法證據；四是證人證言可信度存疑，且缺乏客觀證據印證，此時辯護人需要著重審查全案證據，對關鍵證人的證言充分質證；五是出現新的證據足以推翻原有罪判決認定的事實等。以上幾個層面的證據辯護，均需要辯護人掌握全案證據，梳理證據邏輯，從證據鏈條的完整性、合理性等方面著手，以實現無罪判決的目的。

    2、實體辯護

    （1）職務侵占罪的主體要件

    職務侵占罪的犯罪主體為特殊主體，必須是非國有公司、企業或者其他單位的人員。此處需要注意區分公司、企業或其他單位的范圍、性質?，F有無罪判例中明確個體工商戶并不屬于該行列，因此，對主體身份的辯護十分有益。

    （2）行為人是否利用職務便利

    是否利用職務便利是構成職務侵占罪無罪辯護的一個重要的辯點，“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件，強調的是對物保管、控制、支配的職務便利，利用職務上的便利應當包括從事管理活動的便利和從事勞務活動、技術服務的工作便利。辯護中可重點關注行為人的行為與其職務是否具有關聯性。

    （3）行為人是否具有非法占有的主觀故意

    現有職務侵占罪的無罪判例中，有多例法院以被告人不具有非法占有的主觀故意而認定行為人不構成犯罪。非法占有目的在我國現有多個司法文件中均由闡述，在職務侵占犯罪案例中，需要著重觀察行為人的行為目的是否將財物占為己有，若是為了避稅、或僅是倒賬為了公司經營等目的，并未改變財物的性質，則行為人不構成犯罪。

    （4）行為人侵占的是否本單位財物

    前述無罪判例中，其中一例法院認為行為侵占的并非本單位的財物，理清財物的歸屬，明確財物的性質在該類犯罪中極為重要的。

    三、侵占罪

    （一）證據無罪規則

    1、證據缺乏客觀性、全面性，不能形成完整的證據鏈條

    無罪判例1：《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條規定，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。本案的爭議焦點是自訴人興城市博文書店三部認為書店丟失銷售款21449.35元，是否有確實、充分的證據證明是由被告人李某侵占。
    根據自訴人出示的證據，法院認為，首先，本案存在他人作案的可能性。除被告人外，書店房東、二樓計算機學習班教師均持有自訴人鑰匙；被告人休假期間，有自訴人其他員工代班的情況；在被告人工作期間，自訴人曾于2017年12月30日被盜，上述人員同樣具有作案時間和作案條件。其次，本案事實不清、證據不足。自訴人提供的指控被告人構成侵占罪的證據為盤點庫存表、店內監控錄像、證人王某證言，上述證據缺乏客觀性、全面性，不能形成完整的證據鏈條，亦無法排除合理懷疑，不能據此認定被告人有侵占書店收入的行為。綜上，本案事實不清、證據不足，指控的犯罪不能成立。

    2、現有證據不能證實被告人的行為是個人行為，被告人侵占罪的證據不足，同時單位不是侵占罪的主體

    無罪判例2：被告人馬某提供的上述證據雖然不能確證通洋機械公司與翔展工貿公司交易的貨物正是本案的機床，但同時，自訴人葉某所舉證據也不能排他性地證實出售本案機床的行為確系馬某的個人行為；亦不能以雙方公司間未訂立過任何書面合同而當然地推定出售本案機床的行為系馬某的個人行為。
    法院認為，根據《中華人民共和國刑法》第三十條、第二百七十條的規定，侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不是本罪的犯罪主體?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第四十九條規定，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第五十三條規定，刑事訴訟的證明標準為確實、充分，足以排除合理懷疑。根據本院審理查明的事實及上述爭議焦點評判，基于疑點利益歸于被告人的基本原則，自訴人葉某指控被告人馬某個人出售、侵占本案機床的證據不足，指控不能成立。

    （二）實體無罪規則

    1、不符合“代為保管的他人財物”的構成要件

    無罪判例1：本案中，被告人基于合伙關系，管理共同共有財物的行為，不屬于侵占罪的犯罪構成要件，侵占罪的侵犯客體依法應為代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物。本案自訴人鐘某與被告人肖某之間是公民之間的合伙關系，不是委托保管關系。且雙方合伙項目尚未進行清算，尚無法確定自訴人及被告人各自應得的份額，合伙財產仍處于共同共有的狀態。被告人肖某基于合伙人身份占用的資金，不屬于刑法規定的“代為保管的他人財物”，其行為不符合侵占罪的構成要件。綜上，自訴人鐘某未能提供充分證據證實被告人肖某侵占其合法財產，其控訴被告人肖某犯侵占罪的證據不足，本院不予支持。

    2、合伙經營產生的合伙糾紛，屬于民事糾紛的范疇，不構成刑事犯罪

    無罪判例2：本案是在合伙企業中比較常見的情形，合伙人之間在合伙經營企業過程中產生糾紛，而通過刑事手段解決的問題。根據該案例，實踐中卻因合伙事務產生的糾紛更多還是作為民事案件處理，不會動輒被刑事追責。具體案情如下：法院根據現已查明的事實和刑法相關規定，被告人羅某某、庹某某的行為不能構成侵占罪，理由如下：
    首先，根據自訴人李某某提供的證據，集某通公司動力事業部的銷售工作由被告人羅某某負責，收取貨款的賬戶也是羅某某的個人銀行賬戶而非集某通公司的賬戶，因此羅某某使用其他個人賬戶收取客戶的貨款并無不當。
    其次，根據本案相關證據，集某通公司動力事業部系李某某、羅某某、黃某1、黎某四人合伙經營。在經營過程中李某某與其他合伙人發生矛盾，羅某某、黃某1、黎某事實上已經退出合伙，在此情況下，應當由李某某、羅某某、黃某1、黎某通過協商或者共同委托其他機構或個人對合伙財產進行清算。在清算之前，羅某某以集某通公司動力事業部賬目不清等理由將收取的貨款部分扣留，部分支付給另外兩名合伙人黃某1、黎某，屬于民事自力救濟行為。
    第三，在動力事業部合伙糾紛發生后，集某通公司委托深圳博誠會計師事務所出具了一份集某通公司動力事業部營業利潤專項審計報告，但該審計不是集某通公司動力事業部全體合伙人共同委托的，羅某某、黃某1、黎某等三名合伙人沒有參與審計，也對審計報告不予認可。此外，審計報告針對的只是集某通公司動力事業部2015年8月至11月期間的營業凈利潤，而非集某通公司動力事業部的全部財產，不能作為集某通公司動力事業部合伙解散的清算依據。
    綜上，本案實際上是被告人羅某某及黃某1、黎某與自訴人李某某在合伙經營集某通公司動力事業部期間發生的合伙糾紛，應當屬于民事法律范疇，不構成刑事犯罪。被告人庹某某在羅某某收取深圳市極光偉業光電有限公司貨款過程中提供了幫助，但其行為與羅某某等人與李某某的合伙糾紛無關，亦不構成刑事犯罪。

    3、被告人與自訴人均在民事糾紛情形下，被告人留置部分財物促使雙方解決問題說明被告人主觀上不具有非法占有目的

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    無罪判例3：本案系數自訴人與被告人存在民事糾紛情況下，被告人留置相關財產是夠構成侵占罪。法院經審理認定被告人不構成犯罪，理由如下：侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。行為人構成本罪的主觀方面應當以非法占有為目的，即意圖使用非法手段對他人所有的財物行使事實上的占有、使用、收益或處分權，從而侵犯他人對某一特定財物的所有權的正常行使，達到永久性地剝奪他人財產的目的。在本案中，被告人龔某最初扣留貨款的原因是其認為盈富公司出售的鋼材規格不符合要求，買方要求賠償，此后由于龔某與寧鋼公司、盈富公司之間尚有工資、利潤分配等未進行處理而拒絕返還扣留的貨款，說明龔某扣留貨款的真實目的是希望以占有行為來促使雙方就上述問題進行處理，雖然在民事法律關系上不能作為拒絕返還貨款的理由，但說明其主觀上并不以非法占有為目的。因此，被告人龔某的行為不具備侵占罪的犯罪構成要件。同時，由于龔建新所扣留的盈富公司的貨款已由益陽市中級人民法院以民事判決責令予以返還，作為該貨款承受人的李某可以通過申請強制執行等方式來維護自己的合法權利，自訴人的權利已經得到司法救濟。

    4、被告人行為不符合“拒不退還”情節

    無罪判例4：本案中被告人存在侵占的行為，但是自訴人與被告人之間簽有協議，對被告人的行為轉化成債權債務關系，于此情形下，法院認為被告人的行為不構成犯罪。具體如下：自訴人李某有將其個人存折交被告人梁某保管，被告人基于委托保管關系取得自訴人的存折后，被告人梁某及其妻子戴某1在保管存折期間陸續支取了折內款項，除每月給自訴人李某有300元至500元不等的生活費外，其他款項均已被梁、戴二人使用了。關于被告人梁某提出李某有將存折交其保管、李某有每月借款三五百元給他們是基于雙方存在口頭扶養協議，并無其他證據證實，不予采納。關于被告人梁某提出其與妻子戴某1每月將李某有的存折款項取出后即交回給李某有的辯解，李某有否認，且該辯解與其本人在公安機關的多份供述及證人戴某1的證言也相互矛盾，故不予采納。根據現有證據，2008年12月29日，被告人梁某及其妻子戴某1將代為保管的李某有存折款項支取一事在單位工會主持之下，雙方已達成了處理協議。對該處理協議的認定問題，自訴人李某有及其委托代理人張茂嬌認為調解的數額與實際支取數額相差較大，現自訴人以調解時不知道以前所支取的款項數額這么多，協議上關于“以前所支取的款項之事，不再追究”系他人事后加上的，調解時并未作出上述承諾。合議庭認為，根據自訴人李某有的陳述、被告人梁某的供述、銀行流水及證人莫某、饒某的證言，可以認定雙方調解時自訴人李某有對其折內每月工資收入數額（1500元至2000元）是明知的，對其將存折交被告人梁某保管的時間（長達兩年二個月）及折內款項被梁某夫婦取走也是明知的，梁某夫婦也承認他們保管并支取了折內款項，但調解時存折顯示的余額僅有12.99元，調解時雖未核實李某有的存折在梁某夫婦保管期間被支取的具體數額，但自訴人李某有應當清楚其交梁某保管的存折款項被取走的數額是遠超過9460元，但李某有夫婦仍出具“對以前所支取款項，不再追究”的承諾，系對其權利的自由處分。李某有、張茂嬌提出“以前所支取款項，不再追究”系他人事后加上，并未提供證據證實，亦不申請筆跡鑒定。對該協議的真實性、合法性、關聯性，本院予以確認并作為證據采納。就本案性質來說，2008年12月29日雙方就存折款項被支取一事達成調解，李某有、張茂嬌在簽名同意“梁某、戴某1李某有工資存折款項一事。以前所支取的款項之事，不再追究”，應視為自訴人李某有與被告人梁某就李某有存折款項被支取一事達成處理協議，根據該協議及證人饒某饒某、莫某的證言，雙方就已核查的數額，以梁某歸還9000元了結，就調解時未能核查到以前支取的數額，李某有、張茂嬌承諾“不再追究”。被告人梁某向自訴人李某有出具欠款條據，并約定了還款方式，梁某亦根據協議履行了還款義務。因法律規定侵占罪的行為人必須具有“拒不退還”這一情節時才構成犯罪，依據該協議的內容，不應再認定被告人梁某拒不退還，即被告人梁某沒有犯罪事實，自訴人的控告不能成立，被告人不構成侵占罪。

    （二）無罪辯護之道

    侵占罪是告訴才處理的犯罪，關于該罪證據層面的辯護同職務侵占罪證據層面的辯護。而實體層面從現有無罪判例規則來看主要有以下幾個方面：
    1、理清案件事實性質是民事糾紛還是刑事犯罪；
    2、嚴格審查案件事實是否符合侵占罪的犯罪構成，是合法共有的財物還是代為保管的他人財物；
    3、實踐中需要注意因民事糾紛而占有他人財物以獲取談判籌碼的情形，根據現有案例大多不認為構成侵占罪；
    4、關于拒不退還的辯護，實踐中存在自訴人同意將侵占財物轉化為債權債務，即使債權尚未實現，也不構成侵占罪。

    四、詐騙罪

    （一）無罪規則

    1、厘清經濟糾紛和刑事犯罪的界限，界定罪與非罪

    無罪判例：原審被告人趙明利在擔任廠長并承包經營的集體所有制企業鞍山市立山區春光鉚焊加工廠期間，雖有4次提貨未結算，但趙明利在提貨前均向東北風冷軋板公司財會部預交了支票，履行了正常的提貨手續。有證據表明，其在被指控的4次提貨行為發生期間及發生后，仍持續進行轉賬支付貨款，具有積極履行支付貨款義務的意思表示，且趙明利從未否認提貨事實的發生，亦未實施逃匿行為，故不能認定為是虛構事實、隱瞞真相的行為。據此，趙明利主觀上沒有非法占有的目的，客觀上亦未實施虛構事實、隱瞞真相的行為，不符合詐騙罪的構成要件，不構成詐騙罪。
    該案中趙明利被改判無罪的關鍵點在于，厘清了經濟糾紛和刑事犯罪的界限。本案中，趙明利未及時支付貨款的行為，既未實質上違反雙方長期認可的合同履行方式，也未給合同相對方造成重大經濟損失，尚未超出普通民事合同糾紛的范疇。嚴格區分經濟糾紛與刑事詐騙犯罪，不得動用刑事強制手段介入正常的民事活動，侵害平等、自愿、公平、自治的市場交易秩序，用法治手段保護健康的營商環境。

    2、事實不清、證據不足，無法排除合理懷疑

    無罪判例：法院經審理認定被告人不構成犯罪，理由如下：
    第一，2014年6月5日的達昕泰公司股東會決議經股東石某某、楊某1及趙寶簽字確認，趙寶據此取得了在35%股份范圍內對公司房產進行抵押的權利；趙寶實施的抵押借款行為發生在2013年至2015年5月期間，因此2015年5月趙寶因欠款等情況與公司股東協商一致，質押了其持有的24%股份的事實不影響上述股東會決議的效力。
    第二,在抵押借款類型的詐騙犯罪中，出借人出借款項的主要原
    因是雙方辦理了抵押擔保，而借款用途、借款人的還款能力均不是出借人借款的主要原因，故抵押物作為借款保障，其真實性和有效性直接關系著借款人是否具有非法占有借款的目的。在本案中，趙寶向上海竟帆公司及其他公司和個人以手簽或網簽商品房買賣合同的形式用達昕泰公司開發的昕泰大觀小區真實存在的商品房進行抵押借款，并在抵押借款期間取得了一定范圍內處置公司資產的權限，可認定趙寶抵押商品房具有真實性；而該抵押商品房的有效性受公司授權范圍的限制，且公司授權范圍為趙寶持有的35%股份范圍，故該抵押行為的有效性應結合趙寶持有的股份價值予以認定，但在公訴機關的控罪證據中，僅有一份證明該股份價值的司法鑒定報告，而該報告又因不具有客觀性未被本院采信，故公訴機關對趙寶沒有償還能力，具有非法占有目的的指控因證據不足，不能成立。
    第三,趙寶實施的私自制作授權委托書、付款委托書及使用私刻公章等行為雖未經達昕泰公司同意，但其隱瞞真相的目的是為了促成抵押借款的實現，且上述行為不影響抵押權的實現，不能據此認定趙寶使用上述手段騙取了財物。
    第四,趙寶歸還了光漢酒店及上海竟帆公司的大部分借款本金，且在光漢酒店的配合下完成了30余套網簽商品房買賣合同的刪除，而抵押給上海竟帆公司的商品房被刪除網簽合同的情況不排除趙寶還款或達昕泰公司更換網簽UK鑰匙后進行刪除的可能性，在案亦無證據證實呂倩在趙寶的指使下實施了對除光漢酒店、上海竟帆公司外的其他網簽商品房買賣合同的刪除行為，故公訴機關對趙寶、呂倩使用將已被抵押的網簽商品房買賣合同解除或刪除的手段實施詐騙的指控不能成立。
    第五,趙寶向張某1、于某某、上海竟帆公司、光漢酒店進行抵押借款時雖出現了重復抵押商品房的情況，但因趙寶所借款項的總和未超過該重復抵押商品房的市場價格，故對于該重復抵押行為，應視為正常的抵押行為；對于超過該重復抵押商品房市場價格的抵押行為，因認定該重復抵押的商品房對應的借款數額及趙寶的償還能力事實不清證據不足，故公訴機關對趙寶使用重復抵押的方式實施詐騙的指控不能成立。

    （二）無罪辯護之道

    筆者檢索到的關于詐騙罪的無罪判決的法律文書共計242份，其中以事實不清判決被告人無罪的共計103份，占43%，證據不足判決被告人無罪的共計177份，占73%，以法律適用錯誤判決被告人無罪的共計6份，占2.5%。從現有裁判規則來看，可以從以下幾方面來辯護：
    1、厘清經濟糾紛還是刑事犯罪界限，確定從罪與非罪；
    2、行為人主觀上是否具有犯罪意圖；
    3、犯罪事實是否清楚、證據是否達到了確實充分，能否達到排除合理懷疑；
    4、案件判決時適用法律是否錯誤。

    五、合同詐騙罪

    （一）無罪規則

    1、事實不清，證據不足

    無罪判例：法院認定：2010年7月至2012年5月10日，萬國公司認繳了大禹合伙企業的5％出資額，成為登記合伙人是真實存在的。在此期間，被告人陳偉榮作為萬國公司的法定代表人，與林某簽訂《投資協議書》，吸收林某投資的30萬元融入萬國公司認繳大禹合伙企業的5％出資額中。萬國公司對大禹合伙企業實際出資與否，是陳偉榮作為法定代表人的職權，也是萬國公司的自由權利。因此而造成林某的30萬元投資款未用于約定的投資項目，萬國公司具有合同違約行為，但不能就此推斷被告人陳偉榮從中虛構了投資事實。陳偉榮與被害人林某存在驕子學校等合作項目和曾支付2萬元結算款的事實均存疑。全案證據達不到確實、充分的證明標準。

    2、主觀上沒有詐騙的故意

    無罪判例:對公訴機關指控被告人陳曉勇犯合同詐騙罪，法院根據庭審查明的事實，評判如下。合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。主觀方面只能是故意，并且具有非法占有公私財物的目的?？陀^方面是在簽訂、履行合同過程中，虛構事實、隱瞞真相，騙取對方財物，數額較大的行為。經查：1．被告人陳曉勇是基于其開辦的馬鈴薯公司與武某開辦的圖騰公司簽訂的《商品房買賣合同》，產生并形成了其與武某的債權債務關系，也依據該合同取得了占有、處分武某商品房的權利，不能證明被告人陳曉勇非法占有、處分了武某的財產。2．被告人陳曉勇與武某簽訂買賣合同時，已用陳曉勇的馬鈴薯公司所有財產和王某1夫婦的所有財產作抵押擔保，并經過武某同意；且陳曉勇的財產、王某1夫婦的財產是客觀存在的，不能證明陳曉勇在簽訂、履行合同過程中虛構事實、隱瞞真相；不能證明被告人陳曉勇具有騙取武某財產的主觀故意。3．陳曉勇抵押的財產、王某1抵押擔保的財產，未經有關部門進行評估、登記，且二次（重復）抵押；不能證明第一次抵押剩余價值不足以清償購房款和陳曉勇存在著過錯；不能證明被告人陳曉勇不能償還購房款而詐騙武某的財產，并應當承擔刑事責任。故公訴機關指控被告人陳曉勇犯合同詐騙罪的證據不足，不能認定被告人陳曉勇有罪。

    3、主觀上沒有非法占有他人財物的目的

    無罪判例：辯護人認為，1、孫某沒有非法占有的目的。孫某雖然將部分投資款用作他用，但并沒有個人占有，而是用作企業其他經營活動，除支付給王甲60余萬元和被沈陽和平法院執行130萬元外，所有的款項均用于公司的經營，包括支付稅金，員工開支，經營煤炭等?，F因經營不善，虧損嚴重，客觀上無法償還該筆投資款。孫某僅是沒有遵從?？顚Ｓ玫募s定，沒有按照協議履行，是典型的經濟糾紛?，F有證據不能證實孫某有非法占有王甲款項的目的，孫某不構成合同詐騙罪，應依法宣告孫某無罪。
    法院認定：案涉300萬元中，已支付給王甲62.5萬元利息部分，不能證實孫某有非法占有的目的；被沈陽和平區人民法院劃款130萬元，雖安某現對此部分否認知情，但現有證據證實孫某對此款項有非法占有的目的證據不足；現有證據證實孫某個人非法占有其余款項的證據不足。

    （二）無罪辯護之道

    1、程序之辯

    （1）言詞證據是否符合其身份、學歷、經驗，是否有自相矛盾，是否與其他證據相印證，必要時予以與本人核實；
    （2）物證、電子證據取證方式是否符合法律規定，是否有影響證據真實性的可能；
    （3）全案證據是否能形成閉環，排除合理懷疑；
    （4）出具鑒定鑒定意見主體是否適格，程序是否正確，簽名蓋章是否齊全；
    （5）綜合全案證據，是否有刑訊逼供，是否有瑕疵證據等等；

    2、實體之辯

    （1）合同詐騙中虛構事實、隱瞞真相要與民事欺詐中存在虛構事實，隱瞞真相進行區分，關于在于虛構事實，隱瞞真相是否影響履行合同；
    （2）主觀上是否有詐騙故意，非法占有他人財物的故意，要把握合同簽訂時是否有履行能力，是否有履行能力的積極性，以及未履行合同的原因以及未履行合同后的表現；
    （3）客觀上是否有騙取合同相對方當事人的財物，比如：是以假亂真還是以次充好？

    六、玩忽職守罪

    （一）無罪辯護判定理由

    1、不具備玩忽職守罪的主體資格

    無罪判例1：再審法院認為玩忽職守罪，是國家工作人員對工作嚴重不負責任，致使公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的行為。本罪的主要特征：（1）犯罪主體必須是國家工作人員。（2）主觀上出于行為人職務上的過失，如疏忽大意、過于自信、擅離職守等。（3）客觀上表現為因行為人不履行或不正確履行應負的職責，致使公共財產、國家和人民利益造成重大損失。申訴人張偉提交的新證據證實申訴人張偉系合同制法警，僅是參與了紀某、耿某故意傷害案的庭審記錄工作，庭審記錄完成后，該案的其他工作其未參與。新的證據與申訴人張偉的申訴理由相印證，對張偉所提其不具備玩忽職守罪的主體資格，沒有玩忽職守的行為和主觀故意，不構成玩忽職守罪的意見，再審法院予以采納。最終判決申訴人張偉無罪。
    無罪判例2：被告人王高飛系府谷縣選聘的XX村官，任打井某某村委會副主任，根據《府谷縣關于進一步加強XX村官工作的實施意見》，XX村官只有在選聘期內表現優異，才可能會被選拔為政府公務員或事業編制人員，在此之前應為基層群眾性自治組織組成人員，并非國家機關工作人員，不具有行政管理職權，不符合玩忽職守主體要件?！使V機關指控被告人王高飛、劉建軍、李自構成玩忽職守罪不能成立，依法不予支持。最終判決王高飛無罪。
    綜上，玩忽職守罪是瀆職犯罪，其行為主體必須為國家機關工作人員。在主體不合格的情況下，無法構成該罪。

    2、情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪

    無罪判例：被告人趙海永在擔任東營市生豬屠宰管理辦公室副主任期間被東營市商務局黨委安排至市場體系建設與運行調節科（以下簡稱市場運行科）工作，接受該科科長董某安排負責“萬村千鄉市場工程”的相關工作，期間被告人趙海永未按規定認真審核東營市銘德商貿有限公司（以下簡稱銘德商貿）上報的虛假申報材料、未按相關規定對銘德商貿的農家店及配送中心進行實地驗收，造成國家“萬村千鄉市場工程”項目專項補貼資金損失74萬元。原審法院認定被告人趙海永玩忽職守，不正確履行職責，致使國家財產損失74萬元，判處被告人趙海永構成玩忽職守罪，拘役六個月，緩刑十個月。
    趙海永不服上訴，二審法院認為專項補貼資金損失48萬元的事實不清，證據不足，因此不予采納。最終認定上訴人趙海永身為國家機關工作人員，未認真履行職責，致使國家和人民利益造成損失26萬元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第（二）項規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”：（二）造成經濟損失30萬元以上的。本案中，由于趙海永的行為造成損失為26萬元，尚達不到遭受重大損失的犯罪數額，故趙海永的行為不構成犯罪。判決上訴人（原審被告人）趙海永無罪。
    無罪判例：時任政和縣農業機械管理總站（以下簡稱政和農機總站）站長魏某1（已被判刑）安排被告人李某春、馮某超到孫玉生豬養殖專業合作社，對黃某申請補貼的生豬養殖“網圍欄”購置進行核實，被告人李某春、馮某超在核實過程中，未按相關文件中機具核實登記的有關規定，在網圍欄實際數量明顯與供貨表上不符的情況下，仍在該三張經銷企業供貨表上空白處加蓋“已核實”印章，并簽署名字及辦理日期，致使國家農機補貼款人民幣（幣種，下同）342540元被魏某1等人套取。原判認為，被告人李某春、馮某超的行為均已構成玩忽職守罪。李某春、馮某超有自首情節，且犯罪情節較輕，依法判決：一、被告人李某春犯玩忽職守罪，免予刑事處罰；二、被告人馮某超犯玩忽職守罪，免予刑事處罰。
    二審法院認為，上訴人李某春、馮某超雖在政和縣農機總站農機購機補貼的機具核實工作中，有不依規履行職責的行為，但二上訴人系在領導魏某1的帶領指使下違規操作，致農機補貼被魏某1等人貪污，公共財產遭受34萬余元損失。魏某1等人的貪污行為是造成公共財產損失的直接原因，且公共財產損失34萬余元僅稍高于認定“遭受重大損失”的起點，并在魏某1等貪污案發后基本挽回。因此上訴人李某春、馮某超的行為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。最終判決上訴人（原審被告人）李某春、馮某超無罪。
    綜上，玩忽職守罪是瀆職犯罪，必須是玩忽職守的行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情況，才能構成犯罪。

    3、無刑法上的因果關系

    無罪判例1：二審法院認為，上訴人魏明斌系洪山區經信局中小企業服務中心主任，雖然負有對轄區內擔保公司進行監管的行政職責，但該監管只是外部宏觀監管；由于洪山區經信局未任命其擔任洪山天誠公司的董事，其無法以董事身份參與洪山天誠公司的內部監管；區經信局未明文要求魏明斌以股東身份參與洪山天誠公司的日常業務監管，客觀上洪山天誠公司亦從未通知魏明斌參與公司的內部管理；洪山天誠公司非國有股東擅自對外違法擔保，有意避開洪山區中小企業服務中心的監管，魏明斌并不知情；洪山天誠公司非國有股東違法為其它公司非法吸收公眾存款擔保造成國有資產損失，魏明斌與該損失無刑法上的因果關系，故魏明斌不構成犯罪。最終二審法院改判魏明斌無罪。
    無罪判例2：二審法院認為，本案中，涉案三戶地下違法建筑房屋在動遷中被按照有照房標準給予安置補償，導致國家財產遭受直接經濟損失33.737萬元的后果，依照《城市房屋權屬登記管理辦法（2001）》第四條、第五條、第十六條和《城市房屋拆遷管理條例（2001）》第二十二條的規定，是房產登記機關對×溫泉療養院聯建綜合樓地下違法建筑的錯誤登記行為造成的。依照《簡化房地產交易與房屋權屬登記程序的指導意見》（建住房［2000］201號）的規定，房地產交易與房屋權屬登記程序流程是受理→初審→復審→審批→繕證→收費發證→歸檔，將測繪及確屬必要的評估等服務項目從流程中分離出去，取消核發房地產轉讓過戶單程序，測繪工作是為房產登記審核程序提供房產測繪成果資料的服務項目。經查，在涉案三戶地下違法建筑物的轉移登記過程中，上訴人李勇參與了房屋測繪，但未發現其存在違規測繪行為，其提供測繪成果資料行為也不會升高房產登記機關錯誤履行登記審核職權的危險，對于危害結果的發生具有不可歸責性。據此，上訴人李勇的測繪行為與國家利益遭受重大損失的結果之間，不存在刑法意義上的因果關系，應宣告其無罪。最終，二審改判李勇無罪。
    綜上，國家機關工作人員有玩忽職守的行為，也有公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的后果，但只有行為和后果之間具備刑法上的因果關系，才能構成玩忽職守罪。

    4、事實不清、證據不足

    無罪判例1：再審法院認為，玩忽職守罪是指國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產，國家和人民利益遭受重大損失的行為，其客觀表現為不履行或者不正確履行其職務。不履行職務一是擅離職守，在特定時間里擅自離開特定場所，以致沒有能夠履行其職務；二是未履行職守，雖然在工作崗位上，但沒有按照法律、法規和規章所規定的職守要求行事，以致沒有履行其職務。不正確履行職務，即行為人應該且能夠履行職務，但不嚴肅認真地對待其職務，以致錯誤地履行了職守。本案發生時，在事發路段的相應位置，相關職能部門沒有設置任何警告標志，原審被告人王廷飛作為莊河市公路管理段養護公司的工作人員，不存在不履行或者不正確履行職務的客觀條件，本次事故造成七人死亡、六人受傷的嚴重后果，與原審被告人王廷飛的行為沒有法律上的因果關系?，F有的證據，不能證明原審被告人王廷飛不履行或者不正確履行職責，依法應宣告其無罪。最終再審判決原審被告人王廷飛無罪。
    無罪判例2：公訴機關指控被告人張連波在任大連長興島臨港工業區交流島動遷安置指揮部下設的水產養殖項目及鹽田動遷辦公室成員期間，在履行職責中，嚴重不負責任，致使按照動遷補償實施方案不應該得到養殖物補償的養殖圈被錯誤補償，造成國家直接經濟損失971950元。其行為已構成玩忽職守罪，應予刑罰。一審法院判決被告人張連波犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年。二審法院維持原判。
    再審法院認為，原公訴機關指控原審上訴人張連波構成玩忽職守罪的事實不清，證據不足，起訴指控的事實和罪名不能成立。原公訴機關提供的原審上訴人張連波構成玩忽職守罪的直接證據有證人石雨田證言、測繪圖、126號海參圈現場勘測評估記錄、動遷補償公示表、動遷補償協議書、記帳憑證、收據、126號海參圈現場照片、126號海參圈檢驗鑒定及張連波供述等證據材料。上述證據不能客觀充分證明指控的犯罪事實成立，且經原審上訴人張連波再審中提交的丹振檢刑不訴（2013）5號不起訴決定書，大連長興島經濟區征地征海補償安置指揮部交流島補償安置辦公室《關于石雨田位于大山村的參圈動遷情況說明》和三份補償協議書等證據所證實，石雨田不構成詐騙犯罪，故石雨田證言及相關書證不能作為認定本案張連波犯玩忽職守罪的證據。且本案兩份書證126號海參圈現場照片和檢驗鑒定的制作時間為起訴認定的案發時間五個月和八個月之后，其來源、程序和結果均存在問題，不能直接、客觀的證明評估當時現場實際情況，不能作為定案的依據。關于張連波的供述，證明其雖有疑問，但實際現場監督中并未發現評估過程存在問題，同行工作人員亦未提出異議并簽字確認，張連波亦簽字確認評估程序的行為，并未違反其工作程序和職責，該供述不能證明其工作中存在嚴重不負責任的行為。故原公訴機關指控張連波犯玩忽職守罪的證據，無法滿足確實充分的證據規格要求。根據罪刑法定原則，僅憑上述證據不能認定原審上訴人張連波構成犯罪。最終，再審法院宣告原審上訴人張連波無罪。
    綜上，對于可能無罪的玩忽職守案件，需要對證據進行嚴格縝密的審查。大多數玩忽職守罪無罪判決的理由都是事實不清、證據不足，值得借鑒。

    （二）無罪辯護之道

    對于可能無罪的玩忽職守類案件，總體辯護思路如下：
    1、被告人（犯罪嫌疑人）是否符合玩忽職守罪的主體要求，即是否是國家機關工作人員；
    2、被告人（犯罪嫌疑人）在任職期間是否有嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責的行為；
    3、該行為是否有致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的嚴重后果，兩者之間是否存在刑法上的因果關系；
    4、行為與后果之間的關系是否有充分的證據能夠印證。

    七、貪污罪

    （一）無罪規則

    1、孤證且與證言不能相互印證，故不能定案

    無罪判例：被告人林某在多次供述及開庭中稱，其認為14.611畝和1.728畝土地系其祖上留下的土地，雖在2009年3月14日及2009年3月24日兩次供述中稱涉案的兩塊梯地不是其祖上的土地，但其兩次不理供述系孤證，與證言不能相互印證。故林某主觀上不存在非法占有兩塊土地的補償的目的。

    2、證據之間相互矛盾，不能形成閉環排除合理懷疑，導致事實不清，證據不足

    無罪判例：證言魏某、張某的證言及檢驗鑒定文書，雖然可以證明虛開14650元電腦發票的事實，但有關鑒定意見只能得出受檢驗筆記本電腦在購買日之前存在已經被開封使用的情形，無法證實該臺筆記本電腦并非采購票據的實際對英文、而系楊某為虛構事實而提供的，不具有唯一對應性。因該筆事實缺乏充分的證據支撐，未能形成完整的證據鏈條，無法排除合理懷疑。

    3、關鍵證人無正當理由拒絕出庭，對其證言的真實性無法確認，對其證言不得作為定案根據

    無罪判例：法庭審理查明的事實、證據，針對控辯雙方爭議的焦點，評判如下：關于證人楊某乙證言的效力問題。本院先后三次開庭前均依法通知證人楊某乙出庭作證，并告知相應的法律后果。但證人楊某乙拒不到庭作證。本院認為依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條第一款的規定，楊某乙作為證人，在接到法院通知后，采取消極回避的方式拒不到庭作證，屬于沒有正當理由拒絕出庭。依照最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第七十八條第三款的規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭的或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。證人楊某乙證言對案件犯罪事實的認定會產生重大影響，且該證人證言與被告人供述、證人徐某、楊某甲等的證言之間存在諸多矛盾，對證人楊某乙的證言的真實性無法確認，故楊某乙的證言不作為定案的根據。?

    4、是否屬于民事范疇，以區分罪與非罪

    無罪判例：本院認為，被告人王桂全作為劉莊村黨支部書記，在協助政府完成劉莊村彩鋼瓦工程過程中，代表村委會名義與他人實際與自己訂立承包合同，屬于自己代理的民事行為，并且在政府的工程款未下發時被告人王桂全預付了施工隊前期材料款143000元。被告人王桂全沒有利用職務上的便利，竊取、騙取或者以其他手段非法占用政府工程款，即政府沒有給劉莊村多撥付款，也沒有損失。被告人王桂全承包彩鋼瓦工程的行為為民事行為，其處分工程款屬民事范疇，被告人馬某某從其處得到11000元的行為，不應構成犯罪。鑒于被告人王桂全、馬某某的行為不符合貪污罪的構成要件，公訴機關指控被告人王桂全、馬某某在彩鋼瓦工程中犯貪污罪不能成立。

    5、主觀上不具有非法占有的故意，客觀上沒有實施貪污行為

    無罪判例：本院認為，萬延科與韓佳寶之間的主觀意思聯絡停留在萬延科放行韓佳寶的兩輛裝有鉛精礦的貨車上。請求萬延科放行車輛，是韓佳寶積極追求實現盜運鉛精礦并獲利目的過程中的一個環節，萬延科對于韓佳寶前期盜運、后期獲利均沒有參與其中。萬延科與韓佳寶之間對于“放行車輛”的意思聯絡不能作為萬延科主觀上具有貪污公司財物的故意。萬延科主觀上不具有侵吞鉛精礦的故意，客觀上沒有實施侵吞鉛精礦所有權的行為，也沒有分得韓佳寶銷贓后的贓款。因此，萬延科、韓佳寶在主觀上不具有構成刑法意義上共同犯罪的共同犯意，也不能認定萬延科是韓佳寶盜竊鉛精礦的幫助犯。關于事前通謀與否的共犯，分工與否的共犯均不適用于本案。

    6、行為人未利用職務上的便利

    無罪判例：法院認為：被告人楊某某作為三角城村村委主任，其職責范圍是三角城村的村務工作，三角城村異地扶貧搬遷項目是由海晏縣扶貧開發局申報項目、海晏縣建設局具體實施，被告人楊某某對該項目的立項及實施沒有管理、經手分配該項目房的權力。故不能認定被告人利用職務上的便利以其子名義多分一套項目房，被告人楊某某之子楊德軍在鎮政府下文后才實際與楊某某分戶，分配到一套項目房，這個中間楊某某并沒有利用其職務的便利，因為根據鎮政府的文件，為分房而分戶的村民共有30戶，而并非楊德軍一人，故認定被告人楊某某無罪。

    （二）無罪辯護之道

    1、貪污賄賂案件的決定了其訴訟證明容易依賴口供，進而威脅恐嚇，更多是以對其家人限制人身自由作為威脅，讓其行為人認罪認罰，導致冤假錯案的發生，故要主動申請非法證據排除，抽絲剝繭找出刑訊逼供的線索或者證據，或者能夠足夠說明收集證據違法性的可能或者懷疑，雖其難度之大，但是堅決去做。
    2、證言出現違背常理、邏輯、反復等可能影響被告人的定罪量刑時，可以依法合規對證人予以取證。
    3、準確把握貪污主體范圍：國家機關中從事公務的人員;國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作,利用職務上的便利貪污公共財產的,應以貪污罪論處。通過偽造國家機關公文、證件擔任了國家工作人員的,也能成為貪污罪的主體。
    4、是否利用職務上的便利。利用與職務無關僅因工作關系熟悉作案環境或易于接近作案目標、憑工作人員身份容易進入某些單位等方便條件非法占有公共財物的,不成立貪污罪。
    5、注意侵吞、竊取、騙取以外的其他手段。行為手段的共同特點是,將公共財物轉移給行為人或第三者不法占有。這種不法占有,一方面可能表現為行為人在法律形式上或者事實上不法占有公共財物,如將公車登記為自己所有,將公款存入自己的私人存折,將公物作為私有物予以支配;另一方面也可能表現為行為人在法律上或者事實上處分了公共財物,如將公款贈與他人,將公物變賣等,但不包括單純毀壞公共財物的行為。從另一角度來說,貪污行為既可能表現為將基于職務占有的公共財物轉變為自己不法所有的財物,也可能表現為利用職務上的便利將自己沒有占有的公共財物轉變為自己不法占有的財物。

    八、挪用公款罪

    （一）無罪規則

    1、主體不適格

    無罪規則：法院認為，李某所在中鐵三局四公司系國有資本控股公司中鐵三局的全資公司，屬于國家出資企業，李某系該公司合同制員工，只要技術職稱，沒有行政級別，其擔任財務主任是經過人力資源部提名，主管總會計師同意報公司總經理聘任的，未經公司黨委或黨委政聯席會討論、批準或者任命，故其不具有國家工作人員身份。

    2、無挪用的故意和行為

    無罪判例：郝某作為上級單位商貿總公司的主要負責人，在王某的要求下，指示呂某通過采購總站將商貿總公司公款3萬元借于王某個人使用，進行經營活動，是明知其下級單位攝于其職權不敢違抗的挪用公款行為。呂某的行為自始自終并未就挪用此公款為郝某出謀劃策，不具有幫助郝某完成挪用公款的故意和行為。

    3、為了集體利益，研究組織決定

    ?無罪判例：涉案征地參雜著企業利益和農村的集體利益，謀求征地行為的成功和征地成本的最小化，是企業和村集體的共同目標。在此前提下，包括各被告人在內的村黨支部成員召開黨支部會議，決定將涉案款項劃歸企業使用，并不違背村集體利益，且事實上村集體利益也未遭受損失，因此認定該款項劃歸企業使用屬個人挪用證據不足。
    無罪判例：法院認定：無論是挪用給本人使用的80萬元，還是挪用給他人使用的220萬元，均可以認定系“為了單位利益”，不以挪用公款罪定罪處罰。

    4、挪用款項并非公款

    無罪判例：根據《房地產聯合開發合同》約定，閆莊村委提供土地，姜某提供1000萬元資金，資金支出和銀行支出，必須由雙方共同管理經營，當庭證言出資1000萬元僅起到證明姜某經濟實力和投資信譽的作用，涉案的30萬元資金來源于該筆款項中，不屬于“公款”。

    （二）無罪辯護之道（三個“嚴格把握”）

    1、挪用是個人決定還是集體決定，是以個人名義還是以單位名義，是否為謀取個人利益，嚴格把握挪用公款的擅自性；
    2、嚴格把握挪用對象，是否為“公款”；
    3、嚴格把握違反單位財務制度，是否能達到挪用公款程度。
    第二部分 辯護律師應注意的問題

    一、非法證據排除問題

    （一）法律規定

    《刑事訴訟法》第五十六條第二款規定“當事人及其辯護人、訴訟代理人、有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除，申請排除以非法方法收集的證據，應當提供相關線索或者材料?！?/section>
    《刑事訴訟法解釋》第一百二十七條規定“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料?！?
    《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》第五條 被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當提供相關線索或者材料?！熬€索”是指內容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等;“材料”是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監室人員的證言等。被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當向人民法院提交書面申請。被告人書寫確有困難的，可以口頭提出申請，但應當記錄在案，并由被告人簽名或者捺印。

    （二）非法證據排除申請中的困境

    1、非法證據排除線索提供困難

    法律規定申請非法證據排除必須提供線索，即非法取證的人員、時間、地點。在偵查中，偵查人員處于強勢地位，在很多情況下，犯罪嫌疑人（被告人）并不知道具體的時間和地點，更不用說偵查人員的姓名。即使到犯罪嫌疑人核對筆錄簽名時，偵查人員也不會署名的，如何讓犯罪嫌疑人（被告人）提供準確的線索。所以，犯罪嫌疑人（被告人）只能按照所簽署的筆錄顯示的時間、地點、訊問人員提供線索，否則強人所難。

    2、非法證據認定困難

    《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第三條規定“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除”。如此方式刑訊逼供，除了能提供訊問筆錄的時間、地點、人員，再陳述具體被威脅的內容，還能提供什么材料呢？該方式獲取證據通常出現在職務犯罪中，職務犯罪的證據還多是言辭證據定案。所以，檢法人員應打破先入為主的思維，將同步錄音錄像仔細核對確保證據收集的合法性，且也應該提供給辯護律師，讓其與犯罪嫌疑人（被告人）核對。

    （三）非法證據排除申請后的博弈

    公訴人說明收集證據合法性常用的四大理由：
    （1）訊問筆錄
    公訴人：犯罪嫌疑人（被告人）在偵查筆錄和公訴人的提訊筆錄上簽字確認，沒有受過刑訊逼供。
    律師：首先，筆錄沒有經過犯罪嫌疑人（被告人）核對；其次，即使核對提出不是其自己的真實意思表示，辦案人員也不讓修正或者更改；第三，即使核對提出不是真實意思表示，基于恐懼也不敢提出，象征性的看一下就簽字確認；第四，案件移送檢察院，公訴人問及是否經過刑訊逼供，很多犯罪嫌疑人（被告人）可能也分不清是公安機關偵查人員還是檢察院的工作人員，所以不敢稱自己受過刑訊逼供或者即使分清，以為都是一伙的，走個過場，擔心說出刑訊逼供后，再次被收到傷害。綜上，遇到此情況，應以被告人當庭陳述為準。
    （2）入所登記表
    公訴人：入所登記表顯示，體表特征正常。
    律師：入所登記表相對來說，相對比較客觀，看守民警會查看犯罪嫌疑人的體表是否受傷，但是采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦是體現不了是否遭受過刑訊逼供的，故要確定是以什么方式刑訊逼供的。
    （3）情況說明
    偵查機關的“情況說明”主要源于：
    《刑事訴訟法》第五十九條，在對證據收集合法性進行法庭調查過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明?，F有證據不能證明證據收集合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。
    《關于適用<刑事訴訟法>解釋》第一百三十五條第三款規定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應該經有關調查人員、偵查人員簽名，并加蓋公章，未經簽名或者蓋章的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據”。
    如：筆者辦理涉嫌組織他人偷越國邊境一案，案卷中就出現一份關于偵查人員未進行刑訊逼供的《情況說明》，公訴人就如實出示。
    律師：首先，“情況說明”不符合法定證據形式?！缎淌略V訟法》規定了我國刑事證據的八種法定類型，但是“情況說明”并不屬于其中任何一種。
    “情況說明”不屬于書證。書證一般形成于案件發生之前。而“情況說明”形成于案發之后，雖然其證明事項是偵查取證的合法性，但是其內容只是偵查人員對偵查活動的事后說明，而非根據“情況說明”所記載的內容客觀反映取證過程的合法性，不符合書證的本質特征。
    “情況說明”也不能歸屬為證人證言。證人只能由具備認知能力的自然人擔任，機關法人及其分支單位不能作為證人，證人證言是經過證人的主觀認知后的產物。關于取證程序的“情況說明”一般是以偵查機關的口吻和視角書寫的，雖有辦案人員的簽名，但仍要由偵查機關的蓋章確認。因此，“情況說明”不單純是偵查人員對偵查活動的說明，更是偵查機關意志的直接反映，顯然也不符合 證人證言的本質特征。
    而至于《刑事訴訟法》第五十條條規定的其他證據形式與“情況說明”更是難以搭邊。因此，“情況說明”在形式上不符合法定證據形式中的任何一種。
    其次，“情況說明”不具有法定證據能力
    ?“情況說明”只是偵查機關的一面之詞，偵查機關不會自證其罪，“情況說明”無一例外說明的是偵查人員的取證程序合法，收集的證據具有法律效力的情況。沒有一份呈現在法庭上的“情況說明”會承認自己有違法取證的行為。另一方面，這種“情況說明”的出具具有很大的隨意性，偵查機關可以根據需要任意出具這樣的說明。
    這種隨意性決定了其權威性和真實性必然經不起考驗，最高人民法院也注意到了這一問題，所以《關于適用<刑事訴訟法>解釋》第一百三十五條第三款也規定：“上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法性的證據?！?/section>
    值得注意的是，此處規定的是“不能…作為…證據”，而不是“不能作為定案依據”，區別在于前者否定的直接是其證據能力，也就是證據資格，而后者否定的是證據能力和證明力。也就是說偵查機關出具的“情況說明”如果沒有其他證據印證，首先在形式上即不具有法定證據資格，不能單獨作為說明取證過程合法的證據使用。
    第三，“情況說明”不是法定的證明方法
    “情況說明”的目的在于證明取證過程的合法性，但是上述司法解釋的規定很明確，說明材料不能單獨作為證明取證過程合法性的證據。也就是說，公訴機關對取證合法性的證明不能僅憑一紙“情況說明”，必須結合其他證據。如《關于適用<刑事訴訟法>解釋》第一百三十五條第一款規定：“法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀通過宣讀調查、偵查訊問筆錄、出示提訊登記、體檢記錄、對訊問合法性的核查材料等證據材料，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通過有關調查人員、偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性”。
    既然要求“情況說明”本身不能單獨作為證據使用，不具有證據資格，單獨在證明方法上達不到證明取證程序合法的目的，那么為什么不能調取或者播放同步錄音錄像，來說明證據收集的合法性。
    （4）訊問同步錄音錄像
    公訴人：首先，不同意將同步錄音錄像讓辯護律師查閱；其次，通過查閱同步錄音錄像具有收集證據的合法性，一句話敷衍了事。
    律師：見下文。

    二、訊問同步錄音錄像的查閱和復制

    （一）同步錄音錄像的性質

    對同步錄音錄像的性質如何界定，是否屬于證據？屬于哪種法定證據類型？理論界和實務界對此一直存有爭議。根據《刑事訴訟法》第五十條規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，可以用于證明案件事實的材料，都是證據，這是證據的定義。有觀點認為，訊問錄音錄像證實的只是取證過程，既不是對犯罪事實的證明，也非案件事實本身，只是偵查人員對犯罪嫌疑人訊問筆錄的視聽資料載體，故不屬于訴訟證據；也有觀點認為，在對證據收集合法性上的證明，訊問錄音錄像又是重要的證據；還有觀點認為，訊問錄音錄像客觀記錄了訊問的過程和內容，就其內容而言，與訊問筆錄只是載體形式不同而已，故應屬于訴訟證據。
    筆者贊成同步錄音錄像屬于訴訟證據，理由如下：
    第一，現行法律對詢問錄音錄像是訴訟證據的觀點已經給予充分肯定。根據《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》之規定，“法庭對證據收集的合法性進行調查的，應當重視對訊問過程錄音錄像的審查。訊問筆錄記載的內容與訊問錄音錄像存在實質性差異的，以訊問錄音錄像為準”，《辦理刑事案件排除非法證據規程》第二十二條“被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取偵查機關、人民檢察院收集但未提交的訊問同步錄音錄像等證據材料，人民法院經審查認為該證據材料與證據收集的合法性有關的，應當予以調取”，前述規定充分肯定了訊問錄音錄像是訴訟證據的觀點。
    第二，《刑事訴訟法》第一百二十二條關于對訊問筆錄的要求與第一百二十三條對同步錄音錄像的要求。對訊問及供述內容的上述兩種記錄方式沒有主次之分，只是載體形式不同而已。
    綜上，訊問同步錄音錄像不僅是證明取證合法性的證據，也是證明案件事實的證據。

    （二）訊問同步錄音錄像的查閱、復制

    根據《刑事訴訟法解釋》第五十四條“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許”之規定，可以得出作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師是可以查閱的。
    根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第七十五條“對于提起公訴的案件，被告人及其辯護人提出審前供述系非法取得，并提供相關線索或者材料的，人民檢察院可以將訊問錄音、錄像連同案卷材料一并移送人民法院?！焙汀缎淌略V訟法解釋》第七十四條“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法排除；導致有關證據的真實性無法確認的，不得作為定案的根據?！敝幎?，可以得出：被告人及其辯護人提出線索或材料證明審前供述系非法取得懷疑，人民檢察院應當移送，辯護律師就可以查閱，對于本應錄音錄像的案件，本來案件重大，關乎人生命或者自由更應當移送，讓辯護律師查閱。
    上述將人民檢察院“可以”移送改為“應當”移送原因在于：第一，有利于辯護律師為辯護作準備；第二，及時發現辦案人員涉嫌非法取證的線索或材料；第三，有效維護被告人的訴訟權利；第五，易于法院公平公正審判。

    三、律師調取證據方式和風險

    《律師法》第三十五條和《刑事訴訟法》第四十三條之規定為辯護調查取證提供了法律依據，但是辯護律師取證存在很大風險。作為辯護律師不能因為存在風險而放棄取證，這是違背辯護律師職業良知和職業道德。

    （一）律師調查取證的方式

    如有要調查取證必須合規合法，講究方式方法，現結合法律規定和筆者的辦案經驗，關于律師調查取證的方式具體梳理如下：
    1、認真閱卷梳理證據，會見犯罪嫌疑人（被告人）陳述相關事實情況，對比其他人言辭證據以及物證、電子證據等，是否能夠相互印證，從而發現是否違反邏輯、經驗或者常理之處，分析可能調取的證據材料，如，證人證言，交易記錄的等等。
    2、根據可能調取證據的種類，評估和掌控調取證據的風險。
    如筆者辦理一起受賄案件，女孩因為結婚需要在北京買房，姑姑借錢符合常理，但是偵查機關給姑姑取證稱為了行賄被告人（女孩的爸爸），但是辯護律師跟被告人核實，稱是女兒跟姑姑關系比較好，聽說女兒要買房，差點首付就給墊付上了。辯護律師發現此情況后，對女孩姑姑取證肯定會存在風險，為了避免風險采取如下方式：
    （1）聯系姑姑時進行電話錄音，通話內容中包含介紹自己身份、通話目的、是否同意取證、是否同意錄像，最好讓對方選擇以取證的地點；另外，取證地點最好選擇在安靜、相對公開的但又比較私密的地方，如證人的單位辦公室、茶館、酒店會議室或者相對安靜的酒店大堂。
    （2）如同意取證，準備好錄像設備、取證提綱，調查取證的的手續，最好2至3人取證，除主辦律師，其他可以是其他案件無關律師或者律師助理。
    （3）取證時，可以從證人進入取證現場開始錄像，辯護律師向證人出示調查取證的手續、律師證原件，可以邊錄像邊記錄，也可以只錄像。
    （4）取證過程中，要體現證人配合取證的自愿性。
    （5）關于證人陳述與其筆錄不一致的內容，要重點關注，盡量讓證人陳述清楚，原因何在。
    （6）取證筆錄由證人簽字確認，錄像光盤可由證人在密封條上簽字確認。
    3、辯護律師盡量不要向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，必要時，必須經人民檢察院或者人民法院許可，且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意。
    4、對于新發現的電子證據等，盡量通過公證處公證來固定證據。
    5、辯護律師提交的證據，可在證據署上提交人，提交地點、提交時間，提交錄像光盤帶最好帶有證人簽字密封條，提交證據確認后讓法官給予回執或者其他證明收到證據的憑證。

    （二）調查取證存在的風險

    1、法律規定中隱含的取證風險
    關于律師取證可能引起的法律風險主要源于《刑事訴訟法》第四十四條和《中華人民共和國刑法》第三百零六條規定的辯護人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據妨害作證罪。
    司法實踐中，有些公安、司法機關將律師串供歸為《刑法》第三百零六條“毀滅、偽造證據”或者“幫助當事人毀滅、偽造證據”之列，或者籠統地適用“律師偽證罪”，對辯護律師追究刑事責任。由此可見，辯護律師調查核實證據面臨的最大法律風險就是幫助串供問題。何謂“幫助串供”?按照立法部門人員的解釋，“幫助犯罪嫌疑人、被告人串供，是指幫助犯罪嫌疑人、被告人與同案人或者證人建立‘攻守同盟’，串通口徑應對辦案機關偵查”，當事人在知悉同案嫌疑人供述、證人證言后客觀上確有可能導致翻供，并使口供內容朝著有利于自己的方向改變，這就在無形中給辦案人員以律師幫助當事人串供的感覺，如果辦案人員跟著“感覺”走，那么律師調查核實證據的法律風險將由潛在的風險變成現實的危險。上述情形在職務犯罪案件、“涉黑”案件以及其他敏感案件中表現得更為突出。
    2、調取證據后證人反復的風險
    辯護律師向證人取證后，證人或者處于某種壓力下或者原來跟律師陳述虛假，可能又否定律師取證時的供述。辦案機關問其原因，證人可能會把原因推給律師或者家屬，稱是律師誘導、唆使或者礙于家屬面子。
     

    第三部分 無罪辯護的出路

    一、從立法上加大對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護

    立法上加大對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護，才能給辯護律師更多的機會給被告人進行無罪辯護，進而才能充分保障被告人的合法權益。

    我國司法實踐審判案件仍處于重實體輕程序的狀態，雖然肯定“零口供”定案，但是還未徹底打破“口供”是證據之王的思維。辦案中，偵查機關仍存在刑訊逼供情況，且屢見不鮮，因此關于非法證據排除、調取同步錄音錄像等規定不能僅停留在紙面上。本應當錄音錄像案件和犯罪嫌疑人或者被告人辯護律師提出刑訊逼供嫌疑的案件，人民檢察院就“應當”讓辯護律師查閱、復制，而不是“可以”。實踐中，“可以”二字剝奪了絕大多數可疑案件查證屬實的機會，也讓《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》等法律法規僅停留在紙面上。

    重中之重還是堅持和完善無罪推定原則和疑罪從無原則，將無罪推定原則、疑罪從無原則與刑罰相適應規則結合，制定相應措施，在司法實踐中，得到進一步落實和運用，是每一個想要進行無罪辯護的律師都樂意看到的。

    二、公檢法人員轉變有罪判斷先入為主的思維

    等腰三角形的訴訟模式能提供訴訟價值，降低審錯案，判錯案的弊端。檢察機關應盡可能地提高責任意識，法院應多與檢察機關、被告方交流，公檢法人員轉變有罪判斷先入為主的思維，同時，辯護人應發揮靈活高效地優勢，積極為被告人進行辯護。例如，德國和日本刑事訴訟法中規定的起訴狀主義就很值得我國借鑒，在開庭之前，法官是看不到被告人筆錄等任何案卷材料的，它能充分防止法官主觀臆斷，使控審辯對同一案件的認識清楚度處于同一高度，這也能方便律師和法官進行交流，使得辯護人更加充分行使其辯護職能。

    控辯審三方處于等腰三角形的訴訟模式，但是實際上辯方的一腰還比較“短”，控方的一腰就有的案件材料，辯方沒有，控方掌握極大的主動權，更多情況下是控審都有的材料，而辯方仍沒有?？剞q審三方公開、平等這三方是環環相扣，缺一不可的，法官在審判階段不僅應保持完全中立,而且控辯雙方真正做到平等對抗，使中國的法律土壤中，一個嶄新完美的等腰訴訟三角形能夠站穩和落實。公檢法辦案人員不能怕律師糾錯，更不能怕律師查看監控錄像，要轉變辦案思維。

    三、提高律師自身的業務素質和能力

    律師業務素質的提高對無罪辯護的重要性不言而喻，必須健全我國的律師制度，為律師降低現行法律中對律師辯護諸多顯性和隱形限制，加強律師職業道德建設也顯得尤為重要，對于律師作出的違法圖利、虛假承諾行為堅決不能姑息，必須嚴厲打擊。

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